Actualidad sobre la guarda y custodia compartida en el Código Civil

Por Luis Gutiérrez-Maturana de Adarve Abogados


Recientemente se han publicado en la prensa y medios audiovisuales, noticias sobre una propuesta o intención del Gobierno español para promover como sistema preferente, u obligatorio, según las fuentes de la noticia, la adopción por el juez que decide sobre las medidas sobre los hijos menores en los casos de separación o divorcio, de la medida de custodia compartida entre los padres, frente al sistema vigente, del que se critica que en la mayoría de los casos se decide por la atribución a la madre de la custodia exclusiva.

 

Según la prensa, en ocho de cada diez rupturas, la custodia de los hijos se decanta a favor de la madre; en una, en el padre; y en apenas un 10% podemos decir que es compartida. Es decir, una situación que, en las más de 54.000 rupturas que se registran al año en nuestro país, sólo se da en unas 5.700 ocasiones. La posibilidad de que ambos progenitores puedan ver crecer a sus hijos en igualdad de condiciones, bien por mutuo acuerdo, bien por decisión judicial, es una demanda que llevan reivindicando miles de padres y madres durante años

 

El propósito de este artículo es poner de manifiesto la situación vigente, antes de cualquier reforma legal que finalmente se decida acometer, y que el lector saque sus propias conclusiones.

 

El Código Civil regula la custodia compartida en su artículo 92, el cual actualmente tiene la siguiente redacción:

 

Artículo 92. [Permanencia de la patria potestad].

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

De la mera lectura del precepto, se deduce que actualmente, se acordará la custodia compartida cuando así lo decidan los padres por acuerdo en convenio regulador de las medidas de separación o divorcio, o durante el procedimiento de separación o divorcio (Apartado 5 del art. 92 CC). Esto es, que el principio rector vigente, es el acuerdo de los padres, antes o durante el procedimiento judicial.

 

Igualmente, aun en caso de no existir el acuerdo de los padres, la regulación vigente atribuye al Juez la potestad de acordar la medida de guarda y custodia compartida en casos excepcionales, cuando considere (con el auxilio del Ministerio Fiscal) que sólo de esta forma se protege el interés superior del menor.

 

A todo ello hay que añadir, que cuando los menores afectados tienen suficiente juicio, deberá tenerse en cuenta su propio criterio, junto con los informes del Ministerio Fiscal, del Equipo Técnico Judicial y los dictámenes de especialistas cualificados que el juez considere oportuno recabar.

 

Como puede verse, la regulación actual es lo suficientemente flexible como para abrir la vía de la custodia compartida, en aquellos casos en los que hay acuerdo de los padres, o no habiéndolo, se estima que dicha medida es la más adecuada para proteger el interés superior del menor. Entonces ¿Qué medida se propone acometer el Gobierno español?

 

 


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Comments

  1. jota says:

    La teoría de que la custodia compartida debe ser por acuerdo es muy bonita. Pero la realidad es que en una separación o divorcio el acuerdo es muy dificil, máxime cuando en el desacuerdo una de las partes, en este caso la madre, sale muy beneficiada: pensión compensatoria, pensión de alimentos, uso y disfrute de la vivienda familiar y sobre todo y esto es lo que más les gusta: venganza hacia el padre. Por tanto dejense de milongas: el acuerdo en este tema es casi imposible.

  2. Jose says:

    Lo que sucede en la mayoría de los casos es que si no hay acuerdo, la madre sabe que le darán la custodia a ella (el disfrute de sus hijos, el piso, la pensión de alimentos, etc.). Y el padre sólo los tendrá cuatro días al mes, independientemente de cuál ha sido su dedicación a los hijos antes del divorcio. Por lo tanto, la madre tiene que ser muy honesta o pensar más en el bienestar de sus hijos que en el propio, para llegar a un acuerdo sobre custodia compartida. Con la legislación actual a la madre le beneficia el desacuerdo, y el entramado de abogados/as y otros servicios psico-sociales (instituto de la mujer, etc.) potencian ese conflicto (“tús no seas tonta”, “tienes todos los derechos”… ). Al fin y al cabo todos estos viven de explotar ese conflicto. Si por defecto, se establece la custodia compartida, ambas partes se esforzarían por llegar a un buen acuerdo y establecer el mejor plan de custodia para sus hijos.Creo que esa es la intención de la reforma que se plantea y creo sinceramente que es de justicia y espero que llegue pronto.

  3. Maria says:

    No siempre la madre tiene todo a su favor. Tengo guardia y custodia compartida. Y ni es oficio que reluce,mi ex hace lo posible para poner a lis niños en mi contra,ahora que están más tiempo con el.No le bastó dejarme sin nada,que ahora me quiere dejar sin mis hijos.Así que no pongáis a todas las mujeres en el mismo saco,por que ni es así. Hay mujeres que no tenemos,la ley s nuestro favor.

  4. Maria C says:

    Sé que en muchas ocasiones los hombres salen perdiendo en el tema del divorcio y los hijos pero no todas las mujeres somos malas. La realidad es que en la mayoría de los casos para los padres es muy cómodo pagar una pensión y no ocuparse de los niños. Tenerlos de vez en cuando y pasar ratos divertidos es una cosa y ocuparse de su educación es otra. Yo se lo dejé todo, piso, coche, etc, le ofrecí un régimen de visitas abierto que nunca ha cumplido y una pensión mínima para que pudiese vivir, pensión que no ha pagado nunca. No vé a su hija porque no quiere y aunque le he denunciado no he conseguido nada. No paga y punto. Lo que me duele es que no se ocupa en absoluto de ella, no solo en el tema económico. Así que ni los malos son tan malos ni los buenos son tan buenos.

    • ali says:

      Eso es verdad pero también te digo q hay mujeres que solo tienes hijos para cobrar pensiones pq la ex de mi marido tienen una niña en comun y ella tiene otro niño en su relación anterior como el padre no paga manutención el niño lo tiene viviendo con los abuelos pero mi marido como se hace cargo d todo d su hija pues cada pareje q se echa la madre se lleva la niña y dice q asi él no se la puede quitar y así va viviendo de la pensión de su hija y 7 años sin trabajar y cuando él pide la compartida ella dice q de eso ni hablar, y luegos nos viene la pequeña llorando q su madre no la baña en una semana no le ayuda con los deberes no la lleva a las revisiones pq tbm le toca pagar .entonces yo creo q la compartida es lo mejor .no lo digo en general pero digo que hay muchos padre que luchan por el bien estar de sus hijos y madres q no merecen ser madres

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