Acaba de regresar de la fría Suecia, donde ha participado en el Día del Arbitraje de la IBA IBA, la organización de abogados más importante del mundo, donde se han discutido algunas de las cuestiones que preocupan al mundo del arbitraje. “Ese tipo de reuniones siempre son importantes para intercambiar conocimientos”, explica David Arias, responsable de arbitraje y litigación de Pérez Llorca. Y es que pese a que pudiera parecer lo contrario el arbitraje no se ha frenado con la crisis, todo lo contrario se ha adaptado a un nuevo entorno donde la empresa, al igual que sucede en la abogacía diaria, es más cuidadosa con el gasto legal y presupuestos en materia arbitral. “Ahora iniciativas como el third party funding, ya conocidas en el mercado anglosajón, propician que una empresa acuda a arbitraje con un inversor que paga esa demanda a cambio de una parte de los resultados que se consigan tras el fallo del laudo”

Conversar con David Arias supone ponerse al día de todo lo que acontece en el mundo del arbitraje y escuchar una de las voces más autorizadas de nuestro país, pues su actividad como árbitro y abogado de parte es sobresaliente. A este respecto le preguntamos por la nueva normativa que regula la mediación en nuestro país y el papel de las Cortes de Arbitrajes en el mismo y es prudente en sus valoraciones: “Lo primero que habrá que hacer es separar muy bien estas actividades, de tal forma que no se confunda la mediación con el arbitraje, que son cosas muy distintas.  Lo ideal podría pasar por crear otros órganos dentro de las Cortes que gestionasen esté nuevo servicio.” comenta. Respecto al movimiento arbitral en nuestro país, valora mucho el esfuerzo de todas las instituciones por modernizarse aunque considera que en España probablemente solo haya lugar para una Corte que pueda ser verdadera alternativa a otras ya consolidadas como la CCI o London Court of International Arbitration.

Nuestro entrevistado cuenta con más de veinte años de ejercicio profesional y está especializado en arbitraje y litigación comercial compleja. Se licenció en Derecho con Premio Extraordinario de Licenciatura por la Universidad Complutense en 1991 y en 1993 obtuvo el Doctorado en Derecho por la misma Universidad, también con Premio Extraordinario. Es profesor titular de Derecho procesal y Arbitraje en la Universidad Francisco de Vitoria de Madrid.

David Arias preside el subcomité de Conflictos de Interés del Comité de Arbitraje de la IBA, es miembro del Grupo Latinoamericano de Arbitraje de la CCI, Secretario General del Club Español del Arbitraje, Secretario de la Sección Española de la International Law Association. Publica regularmente sobre litigación y arbitraje y es director de Spain Arbitration Review.

David actúa regularmente como abogado y como árbitro en arbitrajes administrados por las principales cortes internacionales y españolas.

 

Sr Arias ¿Qué percepciones a nivel internacional hay del arbitraje ya transcurrido este primer trimestre de un año tan duro como es este 2012?

La comunidad internacional centra sus preocupaciones en diversos temas; uno de ellos es el de los potenciales conflictos de interés a la hora de ejercer como árbitro. De hecho, hay destacados colegas internacionales que cuestionan la figura del árbitro designado por las partes porque consideran que les resta independencia. Estas personas propugnan que, en ausencia de pacto expreso, sean las Cortes quienes elijan a todos árbitro. Frente a esta corriente, hay otro sector muy cualificado de profesionales que considera que estos nombramientos de árbitros son un derecho de las partes y que no debe suprimirse ni limitarse ese derecho.

También hay un intenso debate en torno a las obligaciones de revelación de los candidatos a árbitro. Todo el mundo es unánime a la hora de propugnar máxima transparencia, pero hay quienes opinan que una exacerbación del deber de revelación puede arrojar sombras de duda sobre candidatos perfectamente idóneos para fungir como árbitros, fomentar recusaciones indebidas y, en última instancia, limitar el derecho de las partes a designar árbitro.

En este contexto, tengo el honor de presidir el Subcomité de Conflictos de Interés del Comité de Arbitraje de la IBA, y se nos ha encargado la tarea de revisar las Directrices de la IBA sobre Conflictos de Interés en el Arbitraje Internacional[1]. Las actuales Directrices datan de 2004 y han tenido un éxito enorme tanto entre profesionales como entre los propios tribunales de justicia. La IBA considera que en 2014 debe publicarse una nueva versión de estas Directrices que tenga en cuenta la evolución del estado de la cuestión en la última década. Va a ser un trabajo intenso y apasionante.

Sobre la evolución del arbitraje internacional en esta coyuntura de crisis, es evidente que se ha visto afectado, de hecho no se ha incrementado de forma notable el número de asuntos, pero sí ha cambiado de alguna forma el modelo a la hora de plantear los arbitrajes; ahora las partes se lo piensan mucho antes de incurrir en los costes y el tiempo que supone un arbitraje.

Al igual que pasa en la abogacía, ahora se cuidan mucho los honorarios y raro es ver que una empresa desplace a su grupo de letrados que además le factura por horas. Se trata de ajustar los presupuestos todo lo posible y buscar el consenso con el cliente sobre todo a nivel de honorarios.

Otra figura importante emergente en el contexto del arbitraje es el third party funding, que supone la financiación por tercero de los arbitrajes. Es un fenómeno anglosajón donde entidades financieras que ayudan a sufragar el coste de las demandas cuando se va a arbitraje, a cambio de una participación en los resultados del procedimiento, una vez logrado un laudo favorable

En su desarrollo habrá que ver que conflictos de interés pueden surgir de su aplicación masiva, figuras como éstas dejan claro la capacidad del arbitraje para adaptarse al entorno global en que vivimos.

Otra iniciativa de la que tenemos constancia es la inclusión de cláusulas de mediación en los contratos de arbitraje, como paso previo al litigio…

Usted hace referencia a las llamadas cláusulas escalonadas, en las cuales las partes, antes de ir a arbitraje, se obligan a buscar una solución amigable de la controversia sin necesidad de acudir a un árbitro mediante negociación o mediación.

En principio, la idea es que quien quiere negociar o acudir a mediación puede hacerlo en cualquier momento, por lo que la utilidad de una cláusula escalonada es cuestionada. De optarse por ella, hay que tener sumo cuidado a la hora de su redacción. Esta circunstancia ha sido especialmente tenida en cuenta por la IBA, que ha publicado unas Directrices para la Redacción de Cláusulas de Arbitraje Internacional[2] y es muy recomendable seguirlas de cara a evitar cualquier patología en este tema.

La negociación o la mediación, qué duda cabe, son recomendables siempre que las partes tengan verdadero interés en transigir. Y para que la mediación sea eficaz, además de este requisito, debe contar con la presencia de responsables de alto nivel en el seno de las empresas enfrentadas y con un mediador con prestigio y conocimiento suficientes como para lograr el fin deseado, que no es otro que el acuerdo entre las partes.

Ahora que habla de mediación, ¿le parece apropiado el RD 5/2012 que impulsa la mediación en nuestro país?

Considero que es un avance importante sobre todo respecto al anteproyecto del anterior Ministro de Justicia que era bastante desafortunado.

Este nuevo Real Decreto-Ley que luego será convalidado en Ley en la tramitación parlamentaria, es mejor que la iniciativa anterior, aunque también es mejorable. Es positivo en cuanto suprime exigencias anteriores que eran, bajo mi punto de vista, inaceptables por excesivamente intervencionistas, tales como la exigencia de registrarse en un Registro de Mediadores o la la imposición de plazos para  la mediación.

Sin embargo, la nueva regulación es también a mi juicio mejorable. No veo la necesidad de elevar a público el acuerdo de mediación y menos aún veo a los notarios revisando la legalidad del acuerdo. Hay  también otros elementos distorsionadores, por ejemplo el considerar el acuerdo de mediación como título ejecutivo semejante a un laudo o una sentencia. Para contrarrestar la “potencia” que supone convertir en título ejecutivo un mero acuerdo entre particulares, el legislador se ha visto obligado a hacer que el juez ejecutor revise la legalidad del acuerdo antes de despachar ejecución, lo que es claramente desafortunado. El despacho de la ejecución se hace depender en todos los casos del mero análisis de la regularidad formal del título, y no del análisis de fondo del derecho que en él se contiene. Esto es distorsionador.

Precisamente esta nueva normativa coloca a las Cámaras de Comercio en buena disposición de cara a impulsar la mediación empresarial en nuestro país…

Es un momento especial para estas entidades que, de alguna forma, a raíz de la supresión del recurso cameral, tienen que reinventarse a sí mismas. En esa nueva tesitura es evidente que pueden potenciar sus servicios de arbitraje y mediación.

¿Va a ser muy complicado para las actuales Cortes Arbitrales adaptarse al nuevo entorno para trabajar en mediación?

Lo primero que habrá que hacer es separar muy bien estas actividades, de tal forma que no se confunda lo que es mediación con arbitraje.  Lo ideal podría pasar por crear otros órganos dentro de la propia Corte que gestionasen esté nuevo servicio.

Podría ser perturbador que las Cortes regularan en un mismo reglamento y administrasen indistintamente arbitrajes y mediaciones. El arbitraje es tan fiable como un proceso ordinario.  Frente a ello, la mediación es algo mucho más modesto. Cualquier interacción entre ambos métodos extrajudiciales pudiera perjudicar al arbitraje, si no se delimita muy bien donde llega uno y donde llega el otro.

La actividad de las Cortes en la mediación casi podría reducirse a la designación de un buen mediador y a la cobertura de los aspectos meramente logísticos.

Volviendo de nuevo al arbitraje, Sr Arias ¿Cómo se están encajando los cambios del nuevo Reglamento CCI, en vigor desde el 1 de enero, muchos de ellos afectan al árbitro, además?

Todavía es pronto para hacer una valoración de cómo está funcionando el nuevo Reglamento. En mi opinión es un texto excelente y su aplicación conllevará una mayor agilidad y efectividad en la sustanciación de los arbitrajes.

Ahora que menciona a las Cortes Arbitrales, ¿hay mucha diferencia de pertenecer a una entidad que a otra a nivel internacional? ¿Podría pensarse en el futuro a medio plazo, una lista de árbitros para todas ellas?

Tengo que reconocer que no creo en las listas cerradas de árbitros. Lo puedo decir sin prevención, porque que estoy en las listas de las más relevantes de diferentes instituciones arbitrales españoles e internacionales. Es bueno que las Cortes cuenten con listas abiertas y que tengan un elenco de árbitros con capacidad para llevar arbitrajes complejos, pero como digo no creo en las listas cerradas.

Con respecto a las Cortes españolas, es de justicia reconocer que están realizando un notable trabajo para modernizarse y ponerse a la altura de las mejores cortes internacionales. Los cambios habidos en los últimos años han sido muy notables. La Corte de Arbitraje de Madrid es un buen ejemplo de ello.

Sin embargo, todavía tienen que mejorar algunas cuestiones. Deben ser más transparentes con las partes y también especificar claramente cuánto cobran ellas por sus servicios de administración y cuánto cobran los árbitros por llevar el arbitraje. En este sentido hay dos prácticas que no me parecen de recibo. La primera es cobrar a los árbitros después de haber cobrado a las partes. No hay ninguna Corte internacional que haga esto.

En el arbitraje hay unos usuarios, los clientes, que pagan y unos profesionales, las cortes y los árbitros, que cobran por sus servicios profesionales. Cuando la Corte cobra al cliente y luego al árbitro está en última instancia cobrando dos veces al cliente, sin la debida transparencia. Y la segunda práctica reprobable es la inadecuada proporción que hay entre lo que cobran algunas Cortes españolas por administrar en relación con los honorarios de los árbitros por laudar. Hay ocasiones en que las cantidades son prácticamente iguales cuando no superiores las de las Cortes y, nuevamente, esto no tiene parangón a nivel internacional. Las partes deberían preguntar todos estos extremos por adelantado antes de considerar someterse a una determinada Corte.

¿A nivel internacional, hay diferencias entre una entidad arbitral u otra?

Como en todos los campos de la actividad profesional, hay Cortes que están claramente por encima de otras. Pero incluso entre las de primer nivel hay diferencias. Así, por ejemplo entre la CCI y la London Court of International Arbitration (LCIA).

En la CCI la corte tiene un papel muy activo en la administración del arbitraje llegando incluso al escrutinio del laudo antes de que éste sea notificado a las partes. Su estructura es grande y cuenta con excelentes profesionales de diversas nacionalidades que llevan a cabo estas tareas y administran arbitrajes en múltiples idiomas. Por otra parte, los honorarios de los árbitros y de la Corte se determinan en función de la cuantía de la disputa.

Por su parte, la LCIA  interviene mucho menos. No tiene tanto personal ni capacidad para gestionar arbitrajes en idiomas distintos del inglés y se limita a enviar el expediente a los árbitros y a estar más en retaguardia para cualquier cuestión que pueda surgir, sin llevar a cabo escrutinio del laudo. En estos arbitrajes, los árbitros facturan por horas independientemente de cuál sea la cuantía de la controversia.

Respecto a las Cortes españolas, creo que se miran más en el modelo de la CCI y en las propias recomendaciones periódicas que les ofrece el CEA. Ahora, como dato cualitativo importante, casi todas las instituciones arbitrales realizan el escrutinio del laudo tal y como viene estipulado en sus respectivos Reglamentos.

En cualquier caso, a calidad de los arbitrajes, no la dan las Cortes, pese al papel que tienen destacado, sino la calidad de los árbitros. Por eso es fundamental una buena selección de los árbitros.

En este contexto europeo, cómo de avanzadas están nuestras instituciones arbitrales?’

Las instituciones arbitrajes españolas han avanzado mucho,  aunque, como he dicho antes, deberían mejorar algunos aspectos de su actuación. Es fundamental que sigan avanzando en la transparencia.

Por otra parte, probablemente en España haya únicamente lugar para una sola Corte de arbitraje con capacidad para competir con las mejores a nivel internacional. Piense que países con más tradición que nosotros, como Francia, Inglaterra o Suecia, únicamente cuentan con una Corte realmente internacional, la CCI, la LCIA o la Corte de la Cámara de Comercio de Estocolmo.

Usted como árbitro que es de proyección internacional, ¿Qué consejos daría a una empresa a la hora de elegir su árbitro o árbitros en ese proceso concreto?

Este es uno de los temas claves, desde luego. Todo dependerá de la controversia y de la celeridad que la empresa quiera tener el fallo. Es una decisión clave que debe ser muy meditada.

Lo que sí puedo decirle, y no es siempre conocido, es que las partes pueden tener una entrevista previa con el candidato a árbitro. Lo único que no se permite es hablar del fondo del asunto en cuestión arbitrable. En esa entrevista, además de ver la experiencia del árbitro, es fundamental saber su disponibilidad de tiempo para llevar ese asunto. Que conozca la corte de arbitraje en cuestión y que no tenga conflictos de intereses con ninguna de las partes

La razón principal por la que los que nos dedicamos al arbitraje participamos regularmente en eventos internaciones es, precisamente, para conocernos todos mejor.

En este contexto si uno no conoce el mundo del arbitraje lo mejor es dejarse aconsejar. Puede pedir referencias a árbitros o a despachos de abogados, expertos en arbitraje que podrán asesorar.

Concluimos nuestra conversación, Sr Arias ¿Hay un futuro reconocido de estos árbitros que ya llevan años ustedes en primera línea? Cómo son estas nuevas generaciones de expertos que irrumpen en el arbitraje…

Creo que soy un poco generación puente, entre la que irrumpió en los noventa y esta otra que ya empieza a despuntar en el mundo del arbitraje. Reconozco que cuando inicié mi trabajo en Pérez-Llorca, mis compañeros de profesión fueron extremadamente generosos. Gente de primer nivel como Juan Armesto, Miguel Ángel Fernández-Ballesteros, José María Alonso, Jesús Remón o Antonio Hierro, todos ellos de una generación superior a la mía, me recibieron con los brazos abiertos y me hicieron sentir uno más desde el principio. Yo considero que tengo la responsabilidad de llevar esa misma camaradería y buen ambiente a los profesionales de mi generación y de la siguiente.

Afortunadamente, la generación siguiente cuenta con excelentes. Gente con posgrados en universidades extranjeras que lleva muchos años dedicándose casi monográficamente al arbitraje y que tiene una experiencia notable. A este respecto me costa que muchas Cortes arbitrales están designando como árbitros a estos compañeros más jóvenes en casos de menor entidad y los resultados están siendo excelentes. Estoy seguro de que con su esfuerzo lograrán para el arbitraje resultados tan buenos o incluso mejores que los que nosotros hemos conseguido.

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