Hace unos días el Juzgado de lo Penal número 1 de Logroño ha dictado la primera sentencia condenatoria a un sitio Web que permite las descargas de contenidos mediante la tecnología «peer to peer» (de ahora en adelante «P2P»). Denunciado por las patronales de videojuegos (aDeSe) y videográfica (UVE), el administrador del portal www.infopsp.com fue condenado a seis meses de prisión y al pago de 4.900 euros. La sentencia es firme, ya que ambas partes manifestaron su intención de no recurrir.

La industria celebró esta novedosa sentencia mientras que los internautas encajaron la noticia con estupor. De hecho, la comunidad bloguera en seguida se manifestó inquieta y el administrador de www.infopsp.com respondió a las críticas para hacer público un dato que, más o menos relevante, desde luego le daba otra perspectiva: se trataba de una sentencia de conformidad. En seguida en Internet se hizo destacar esta circunstancia enunciando todo tipo de dudas y conjeturas. Sobre todo, la confusión estaba en cómo los mismos hechos podían traducirse en presunta inocencia en una vía legal y culpabilidad en otra; y qué significaba para unos y otros la novedosa sentencia.

Compartir ficheros de contenido creativo ajeno y protegido constituye una infracción de los derechos de autor por carecer de la autorización de su titular; representa una conducta de comunicación pública no autorizada. Aunque puede sancionarse y repararse en el ámbito de la jurisdicción civil, la industria de contenidos comenzó denunciando estos hechos en el ámbito penal donde hay una mayor carga sancionadora. En España para que una conducta como ésta sea calificada de delito contra la Propiedad Intelectual debe ajustarse al tipo del Art. 270 y ss. del Código Penal que por Ley Orgánica 10/1995 incorporaba en el tipo básico el elemento subjetivo del «ánimo de lucro» y la exigencia de que fuera «en perjuicio de tercero».

El ánimo de lucro excluye del ámbito de la represión penal las conductas en las que no concurre dicho ánimo. Desde la Circular 1/2006 de la Fiscalía General del Estado, de manera muy polémica se equiparó el elemento subjetivo del “ánimo de lucro” del art. 270 con “lucro comercial”, excluyendo por lo tanto los beneficios que se pudieran obtener a título particular con las descargas, siempre y cuando los particulares no usaran tales descargas en operaciones “comerciales” posteriores. Es a propósito de la existencia o no de dicho ánimo donde se suscitan algunas cuestiones interpretativas de relevancia sobre el lucro o beneficio económico. Así, el ánimo de lucro, en cuanto a quienes intercambian obras protegidas en la Red, no se considera con la misma interpretación que el TS establece para los delitos patrimoniales «cualquier ventaja, utilidad, beneficio o rendimiento que se proponga obtener el sujeto activo, no importando ni el modo de materialización de su propósito lucrativo ni si llegó o no a obtenerlo efectivamente.» Más allá, aunque la Circular 1/2006, reconoce en la actividad «peer to peer» la comunicación pública no autorizada, también limita la responsabilidad de los webmaster de estas páginas a los términos que establecen los arts. 14 a 18 de la Ley 34/2002 de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en adelante «LSSI») para los proveedores de servicios en la sociedad de la información, al entender que los servicios que prestan son de simple intermediación. A raíz de esto, multitud de asuntos fueron sobreseídos o incluso dictadas sentencias absolutorias sobre los mismos.

En esta línea recordamos que el Juzgado de Instrucción N. 4 de Cartagena sobreseyó el caso EliteDivx por Auto de 17 de abril de 2008. Con base en los principios penales de intervención mínima y proporcionalidad, en tanto en cuanto quien intermediaba en la página no incidía sobre las obras sino que gestionaba enlaces a los mismos a nivel técnico, el juzgador no apreció trascendencia penal en los hechos denunciados. Siendo una página con enlaces que no hospeda ni reproduce los contenidos a los que conduce, esta intermediación no se puede considerar como un acto de comunicación pública de conformidad con el principio de taxatividad penal. De hecho, analiza los hechos denunciados desde la perspectiva de la responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones establecida por la Ley 34/2.002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (Art. 14 y 17 de la LSSI, en concreto). Por otra parte no se aprecia un perjuicio efectivo, real y directo sobre los titulares de los derechos protegidos y no se demuestra que el ánimo de lucro comercial resulte directamente de la comunicación pública no autorizada ya que realmente los beneficios económicos se obtenían a través de la inserción de publicidad en los canales de intermediación. Por todo ello se acordó el sobreseimiento libre de la causa.

Más tarde, a mediados de octubre, se conoció la resolución de la Audiencia Provincial de Madrid que sobreseía el caso Sharemula sin opción a recurso. Este auto venía a constatar que los enlaces no suponen una vulneración contra los derechos de autor ya que sólo indican otros sitios desde los que sí se realizan las descargas dejando claro que la descarga no ocurría desde la propia página objeto del proceso. Una página de enlaces (links) de tecnología P2P sólo contiene metadatos, datos sobre datos, con lo que no alberga la obra protegida y por lo que es imposible demostrar la efectiva comunicación pública. Atendiendo a los enlaces y a sabiendas que no se manejaban ni manipulaban los contenidos, la actividad de intermediación de nuevo hace aplicable la LSSI. A ello se le sumaba la dificultad de demostrar el ánimo de lucro que era ya indiferente ya que la ley exige concurrencia de ambas circunstancias para poder tipificarlo de delito (comunicación pública no autorizada y ánimo de lucro). En este caso la Audiencia Provincial siguió una línea ya marcada por las únicas tres resoluciones firmes que hasta entonces había sobre la materia para sobreseer el caso y proceder a su archivo: (1) El auto del Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, de fecha 7 de marzo de 2003, en Diligencias Previas número 827/02; (2) La sentencia del Juzgado de lo Penal número 18 de Barcelona, de 8 de septiembre de 2005, dictada en el Procedimiento Abreviado número 161/05 del Juzgado de Instrucción número 1 de Cornellá; y (3) La sentencia de la sección 7 de la Audiencia Provincial de Barcelona, número 1161 de fecha 22 de diciembre, que en resolución del rollo 338/05 revisó la anterior resolución del Juzgado de lo Penal 18 de Barcelona rechazando las pretensiones de la acusación y absolviendo al acusado.

En el caso Emule24h igualmente el Juzgado de Instrucción número 3 de Ponferrada declaró el sobreseimiento libre y archivo mediante Auto de 31 de octubre de 2008. Sin poder considerar los hechos constitutivos de delito, y con reserva de acciones civiles para reclamar daños y perjuicios, de nuevo el juzgador no consideró probado que los responsables de la Web fuera quienes facilitaban los contenidos, como tampoco que fueran ellos quienes efectivamente los intercambiaban ilícitamente. Los imputados titulares de Emule24h sólo eran administradores de una página web que en sí misma no es ilícita al margen del uso que de ella hagan terceros. Por todo ello, de nuevo los hechos denunciados no se podían calificar de delito. Lo mismo sucedió en Madrid con el caso IndiceDonkey tal y como recoge el Auto de sobreseimiento de 31 de octubre de 2008 del Juzgado de Instrucción número 1 de Madrid (…)

Efectivamente el Código Penal exige la concurrencia de dos elementos básicos: la comunicación pública no autorizada de una obra y ánimo de lucro directo en la difusión. Si uno de esos supuestos no se da con la prueba y evidencia necesarias para que sean reconocidos por el juzgador, la conducta no puede ser calificada de delictiva. En este escenario, que el responsable de www.infopsp.com aceptase la condena de prisión y la multa de doce meses a razón de seis euros al día y una indemnización por responsabilidad civil, a la patronal de videojuegos aDeSe de 1.200 euros y otra de 1.600 a las distribuidoras, puede parecer desconcertante ya que al menos, en el juzgado penal, y a la vista de que unánimemente los jueces han decidido “adherirse” a la Circular 1/1996 y aceptar la calificación de los fiscales y no la de las acusaciones particulares, sobre lo que habría mucho que escribir, lo tenía «todo» de su parte. Sin embargo que no sea delito no quiere decir que sea lícito y las actoras podrían reconducir sus pretensiones por la vía civil. Por eso la decisión del webmaster responde a una previsión estratégica de motivación económica, ya que esta persona no sería capaz de hacer frente a su representación ni a la compensación por indemnización que se le pudiera solicitar en la vía civil. Y es que con la reciente reforma de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante «LPI») que incorpora una nueva definición de copia privada más restringida y la incorporación del nuevo derecho de puesta a disposición, si bien se ha limitado la vía penal para reivindicar los derechos de autor en lo que respecta a la ilegalidad de la descarga de obras protegidas a través de redes P2P, por vía civil los tribunales pueden considerar esas copias como ilícitas imponiendo las indemnizaciones previstas en la LPI.

La sentencia de conformidad, sin tener la misma relevancia jurídica que un fallo motivado tras el planteamiento detallado y el estudio de las circunstancias técnicas y circunstanciales, cobra toda su validez jurídica cuando el juez valida el acuerdo. Por otra parte, en sede del instituto de la conformidad, el acusado puede acordar no celebrar el juicio y conformarse con el mínimo que le ofrecían de la calificación de la acusación o el Ministerio Fiscal. Huelga decir que si bien el imputado tiene derecho a no declararse culpable ni a declarar contra sí mismo (Art.520 Lecrim), también está en su derecho de hacerlo y cuanto más de llegar a un previo acuerdo causa de esta declaración de culpabilidad. Es equivocado pensar que la Justicia cae irremediablemente sobre las partes una vez se personan en el juzgado. El Derecho y sus herramientas están al servicio del ciudadano y éste humaniza el sistema siendo posible resolver una situación a través de la negociación cuando ésta supone entendimiento haciendo innecesaria la estructura tripartita jurídica aunque sólo sea por economía procesal.

Para finalizar, la ciencia del Derecho viene mostrando un creciente interés por el papel que las decisiones judiciales anteriores tienen en casos futuros, pero si bien esta sentencia es novedosa o diferente, no es jurisprudencia. Igualmente a pesar de la influencia que tiene el derecho inglés, donde la correcta aplicación del precedente es fundamental, en el derecho español esto del «precedent» (case law) necesita más profundidad y jerarquía. En el derecho continental los precedentes pueden tener gran influencia pero no poseen carácter vinculante. El Tribunal Supremo ha insistido en sus distintas Salas en que una única sentencia no constituye jurisprudencia y que se debe invocar al menos dos sentencias sustancialmente idénticas pero además donde razonamiento que sirve de precedente sea la ratio decidendi, o sea, la causa principal del fallo, y no argumentos a mayor abundamiento, u obiter dicta. En este caso concreto, sabemos que cuando la sentencia tiene su origen en el acuerdo, el fallo presenta una motivación concisa ya que no ha sido necesaria la exposición detenida, ni el estudio y análisis profundos y técnicos de los hechos que suelen exigir estos casos.

Partiendo de que el Juzgado de lo Penal no es fuente de jurisprudencia y sin reiterar todo lo anterior, esta resolución es un hito más en la historia de los casos P2P llevados a los tribunales

(c) Sandra A. Bouzón.

Legalarte, 2009.

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