Por Iñigo Sagardoy de Simón, presidente de Sagardoy Abogados, profesor de Derecho del Trabajo de Universidad Francisco de Vitoria.

La reciente promulgación del Real Decreto -Ley 10/2010, de 16 de junio, sobre la reforma de nuestro mercado de trabajo no ha dejado satisfecha a ninguno de sus principales protagonistas, ni a los empresarios ni a los sindicatos. Probablemente, tampoco a los que finalmente la van a tener que interpretar, los jueces.

En efecto, tres son los principales campos de contenido específico en el ámbito del desarrollo de la relación individual de trabajo que acomete esta reforma legislativa (contratación, modificación de condiciones de trabajo y extinción de contrato) y tres son los principales nuevos problemas a los que se enfrentará la judicatura con estos cambios, aunque existen otros accesorios de cierta importancia. Iremos en los siguientes apartados analizando uno tras otro, dando algunas claves de interpretación que puedan resultar de interés.

No obstante, no sobra advertir como es de todos los juristas conocidos, que para que la interpretación judicial de una norma se consolide en el tiempo, es preciso esperar bastante hasta conseguir una jurisprudencia consolidada y determinante. En este sentido, a día de hoy, todavía seguimos obteniendo sentencias ilustrativas de reformas laborales pasadas (como las de 1994 o 1997), con lo que para ésta, a la cual nos estamos recientemente “enfrentando”, necesitaremos paciencia para conocer la verdadera interpretación judicial a la luz de las prácticas empresariales que se vayan realizando.

Dicho esto, entramos ya sin más a ver cada apartado concreto, siguiendo la propia sistemática del Real Decreto-Ley que se acaba de promulgar.

En materia de contratación, las dudas interpretativas claramente van a surgir en la nueva redacción del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) , sobre encadenamiento de contratos temporales. Se han introducido limitaciones sobre la sucesión de contratos en “el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas”, y en los supuestos de “sucesión o subrogación empresarial” legal o convencionalmente.

Así las cosas, la primera duda interpretativa se refiere a la sucesión de contratos temporales que ya estaban en vigor o habían sido suscritos con anterioridad a la promulgación de la nueva norma, dado que estas limitaciones no existían en la antigua redacción del apartado 5 de este art.15. Un ejemplo puede ser ilustrativo: trabajador que ha tenido 2 contratos consecutivos con la misma empresa, el primero eventual para el puesto de peón (12 meses), y el segundo por obra (13 meses) para el puesto de administrativo, finalizó el último de dichos contratos el día 15 de junio de 2010, la empresa lo quiere contratar con fecha de 21 de junio de 2010 por un supuesto eventual otros 12 meses para el puesto de peón, ¿ se puede considerar que a través de éste último contrato a los 12 meses adquiere la condición de fijo porque sí le computaría el histórico de contratos anteriores a la reforma? La solución no es fácil.

Realmente con la introducción del término “mismo o diferente puesto de trabajo”, se ha generado confusión, sobre todo en el ejemplo que hemos señalado en situaciones de transitoriedad en la aplicación de una norma y otra. La DT 2ª plantea que para el encadenamiento de contratos, los anteriores se rigen por la normativa anterior (que no contenía esa limitación) y los nuevos por el RD 10/2010, con lo que cabría defender que este último contrato no computaría a efectos del encadenamiento de contratos temporales por tratarse de puestos distintos. En todo caso, el “arrastre” de contratos temporales plantea dudas y quizás por la vía del fraude de ley podría declararse éste último contrato como indefinido.

Por otra parte, ¿cómo cabría interpretar que ahora se aluda de forma expresa a los supuestos de sucesión o subrogación empresarial legal o convencional? ; ¿se puede considerar que la sucesión/subrogación computaría como un nuevo contrato a los efectos del 15.5 del ET? Creemos que no.

En los supuestos de sucesión empresarial (bien sea por la vía legal del art. 44 del ET, o bien sea por una subrogación convencional vía convenio colectivo), es indiferente que exista una nueva empresa como nuevo empleador. Si esta nueva empresa (sucesora o adquirente) realiza un nuevo contrato temporal con el trabajador, éste será tenido en cuenta para el cómputo de contratos en el encadenamiento de contratos temporales. Si el sucesor o adquirente continúa con el contrato temporal que arrastra el trabajador de la “antigua” empresa, habrá que esperar a que haga uno nuevo para el cómputo sucesivo.

En materia de extinción, las dudas se centran en la interpretación judicial de la nueva redacción de las causas de despido objetivo (art. 52, c) del ET) y del despido colectivo (art. 51 del ET). Anteriormente no existía definición clara de las causas sino de forma indirecta por los efectos. Ahora sí se definen las causas.

Centrándonos en la causa económica (que es la que más puede interesar a estos efectos), se entiende que existe causa de este tipo cuando de los resultados de la empresa se desprenda una (1) situación económica negativa, (2) se acreditan los resultados alegados; (3) y justificar que se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva. Antes se exigía “que la adopción de las medidas propuestas contribuyan a superar una situación económica negativa de la empresa” y ahora que de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa y que se deduzca mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva. A priori parece que habría ahora una menor exigencia dado que no se exige que contribuya a superar la situación económica negativa, sino que se deduzca mínimamente la razonabilidad.

No obstante se observa que no se han establecido criterios objetivos con los que se pueda valorar con cierta seguridad la viabilidad, o no, de un despido objetivo o colectivo, con lo que nuevamente, jueces y autoridades administrativas las que decidirán cuáles son las necesidades de la empresa, para sobrevivir o para mejorar suposición competitiva.

Aparte, de este tema, existe la posibilidad de la asunción de costes por parte del FOGASA respecto a ciertas indemnizaciones derivadas de extinción de contrato por despido objetivo o colectivo, de aplicación a los nuevos contratos indefinidos a celebrar a partir de la entrada en vigor del Real Decreto (8 días de salario por año de servicio).

Se plantean claramente ciertas dudas: ¿será una aportación directa del FOGASA al trabajador o la empresa anticipa y luego recupera del FOGASA? presumiblemente, como viene ocurriendo hasta ahora, podrá ser alternativo aunque es frecuente que sea el trabajador el que solicite directamente el pago de la indemnización por parte del FOGASA y el empresario no anticipe y solamente pague la parte que le corresponde (minorada). Ahora bien, a esperas de un desarrollo reglamentario más concreto, el término “directamente” que indica la DT3ª del Real Decreto Ley 10/2010, parece inclinarse por la solución de pago directo por el FOGASA y no anticipo del empresario. Simplemente llamar la atención de que solamente se aplicará esta medida a partir de Junio 2011 dado que será de aplicación a aquéllos contratos que tengan una duración superior a 1 año desde la entrada en vigor de la norma (Junio 2010).

Finalmente, señalar que existe un Real Decreto (R.D. 505/1985 de 6 de marzo) que regula el procedimiento y funcionamiento del FOGASA, y sus reglas serán de aplicación para estas cuestiones. Y ¿si el despido objetivo es declarado por sentencia como improcedente o reconocido por el empresario como tal, sigue el FOGASA pagando los 8 días?

A nuestro modo de ver, sí, porque las causas alegadas son objetivas y no disciplinarias, aunque el despido no sea procedente, siendo indiferente que el origen sea un contrato indefinido ad nutum o una conversión de contrato temporal en indefinido. Se aplica siempre si se trata de un contrato indefinido posterior al 18 de junio de 2010.

En materia de modificación de condiciones de trabajo (movilidad geográfica –art. 40 del ET- y modificación sustancial de condiciones de trabajo – art. 41 del ET- ) las dudas podrán venir del nuevo procedimiento establecido con la reforma legislativa referente al plazo improrrogable de 15 días para el período de consultas (¿qué sucede si se alcanza un acuerdo con posterioridad a dicho plazo, será válido y vinculante?) a la nueva interlocución sindical en aquéllas empresas que no cuenten con representación de los trabajadores (¿cómo funcionará el régimen de mayorías necesario para la validez del acuerdo ante el silencio legal?) y los mecanismos de mediación y arbitraje establecidos en los citados preceptos (¿cabe un arbitraje privado, o solamente se pueden utilizar las vías existentes en la actualidad?).

Como apunte final, señalar que la modificación sobre el régimen jurídico de las condiciones de trabajo de los empleados con contrato temporal a través de Empresas de Trabajo Temporal (ETT), claramente va a conllevar una litigiosidad añadida.

Aunque el tema de las condiciones esenciales de trabajo en la práctica y vía convenio de ETT ya se estaba aplicando -vacaciones, descansos, jornadas, etc ..-, se regulan otros temas adicionales relacionados con la aplicación al trabajador en misión de una serie de medidas vigentes en el cliente, ¿se puede considerar que de alguna manera todas estas previsiones y la nueva redacción del artículo 11.1 podrían suponer un incremento de costes para las ETTS? ¿por ejemplo que haya que aplicar el convenio del cliente en materia de permisos retribuidos, acumulación de lactancia, etc …? Probablemente sí. Tanto la literalidad como el espíritu del nuevo artículo 11.1 de la Ley 14/1994 apoyan esta postura.

En definitiva, cambios legales que auguran cambios judiciales novedosos. Esperemos que todo sea para bien de nuestra deficitaria economía.

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