Cuando estamos a punto de conocer las primeras conclusiones elaboradas desde la UE sobre el Libro Verde del Buen Gobierno, el próximo 17 de octubre Fundación Fide aborda en una completa jornada de trabajo, bajo la dirección académica de Cristina Jiménez Savurido, Presidenta de Fide, y Enrique Bacigalupo, las posibles repercusiones de esta iniciativa. “De su lectura  y de los  interrogantes que plantea,” señala Enrique Bacigalupo, “se desprende que, en el futuro, se tenderá, muy probablemente, a una mayor supervisión de las prácticas de Buen Gobierno de las empresas; pareciera, incluso, que no se descarta la presencia de algún regulador europeo en este sentido. “ Una de las claves estará en buscar un punto de encuentro entre la propia armonización europea que ahora se impulsa y los propios Códigos Locales de Buen Gobierno de cada país. Bacigalupo se ha ocupado recientemente de las relaciones de estas cuestiones en su libro «Compliance y Derecho Penal (2011) y en numerosos seminarios celebrados en FIDE y en Instituto Universitario de Investigación «José Ortega y Gasset».

El Libro Verde  de la UE sobre Gobierno Corporativo trata cuestiones tales como si las medidas de Buen Gobierno deberían ser adoptadas por empresas que no sean cotizadas; la profesionalización de los consejos de Administración, el papel de las accionistas en las empresas y su diálogo con los administradores o la participación de los empleados en la empresa de forma más plena son algunas de las cuestiones que  se  plantearán en ese foro de debate abierto desde la UE: “A la Comisión le preocupa la dedicación y capacitación de los consejeros, “  explica Bacigalupo, “no se percibe con buenos ojos que un consejero no ejecutivo esté  en demasiadas empresas a la vez.  En este sentido se plantea  la evaluación del rendimiento anual del propio Consejero, para ver realmente su participación en la empresa, aunque queda por ver quién haría esta evaluación, que el propio Libro recomienda que sea realizada cada tres años”.

Enrique Bacigalupo es catedrático de Derecho penal,socio de DLA Piper y Director del Seminario de Derecho Penal del Instituto Universitario de Investigación José Ortega y Gasset. Desde 1987 hasta 2011 ha sido Magistrado del Tribunal Supremo.  Es autor de numerosas publicaciones sobre derecho penal de los negocios y de la empresa, en España y en el extranjero.  Comparte con la Presidenta de FIDE, Dª Cristina Jiménez Savurido, la dirección académica del Seminario sobre el Libro Verde del Buen Gobierno en Europa. Recientemente ha publicado, bajo el patrocinio de FIDE, «Compliance y Derecho Penal»  (Thomson Reuters/Aranzadi, 2011). 

 

Sr Bacigalupo finalizado el plazo de debate de la UE en julio sobre el Libro Verde del Buen Gobierno, ¿qué asuntos han quedado abiertos bajo su punto de vista?

Creo que el debate no ha hecho más que comenzar y que de forma progresiva expertos y entidades darán respuesta a esas 25 preguntas que aparecían en el citado Libro Verde y que reflejan las relaciones estrechas entre administrador, accionistas,  consejeros, empleados y otros interlocutores.

A lo largo de estos próximos meses asistiremos a nuevas discusiones sobre el consejo de administración; su composición y posible profesionalización; a si las empresas que no cumplen con sus políticas de Buen Gobierno tienen que dar más explicación o si este tipo de políticas podrá en el futuro a medio plazo extenderse a todo tipo de empresas, incluido pymes entre otras cuestiones. Será muy interesante, por todo lo que le comento, conocer las conclusiones que elabore la Comisión sobre este primer debate.

Bajo su punto de vista, ¿ es posible que empresas no cotizadas puedan someterse a esta política de Buen Gobierno de la que estamos hablando?

Creo que sí, que es posible. Es una de las ideas que se escucharon en el Congreso sobre Compliance celebrado en diciembre de 2010 en el Center for Criminal Compliance de la Universidad de Augsburg, Alemania. La propia opinión de los expertos sobre esta materia incide en que además de las grandes organizaciones, las propias pymes podrán adaptarse a este tipo de medidas de prevención de responsabilidad. Es evidente que la adaptación y las medidas que se integren en una pyme tendrán una dimensión  diferente de las de una gran corporación.

De todas formas en este contexto será muy interesante poderles explicar a las propias pymes los beneficios que cabe esperar de la adopción de medidas de buen gobierno en la dirección de la compañía. Habrá que hacer un esfuerzo difusor importante,  para explicar la importancia de adaptar esas medidas en su actividad diaria.

Da la sensación, Sr. Bacigalupo, que lo buscado por el Libro Verde del Buen Gobierno es encontrar un punto de encuentro entre la armonización europea y los códigos locales de buen gobierno de cada país…

Evidentemente se tiende a ello. Además le diré que los códigos locales de Buen Gobierno tienen una estructura similar y una normativa parecida .

No podemos olvidar que el acercamiento se está produciendo y que toda las tendencias sobre Buen Gobierno que se conocen parten de la tradición jurídico-económica anglosajona, como uno de sus referentes. Además,  también hay que destacar que  el Código español de Buen Gobierno, o el alemán,  han realizado una importante  elaboración adaptada al derecho  continental europeo.

La propia UE ha puesto en marcha diferentes medidas que se ven en el anexo del Libro Verde del que estamos hablando. Alguna de ellas se refieren a las cuentas anuales consolidadas; a la mejora de los derechos de los accionistas, profesionalización de los consejeros, o al papel de los administradores no ejecutivos por solo citar algunas

¿En un momento como el actual de crisis, cuesta a las empresas cumplir con su  política de Buen Gobierno, realmente?

Debemos ser conscientes de que cualquier iniciativa empresarial tiene un coste y la asunción de esta medidas también lo tiene. Nuestras recomendación a las empresas es que no sobredimensionen los instrumentos necesarios para el Buen Gobierno para que a su vez esos costes no crezcan de forma innecesaria. Pero, al mismo tiempo, la prevención de las eventuales responsabilidades en las que es posible incurrir en la actividad económica tendrá un efecto compensatorio importante.

¿Qué aspectos del Libro Verde le llaman más la atención sobre el papel de los Consejos de Administración?

Como se desprende de su lectura, éste es uno de los temas que más preocupan, tanto desde la perspectiva de  su profesionalización; de la retribución y de la transparencia como desde la perspectiva del papel que de los Consejos en la empresa.

Desde el punto de vista de la diversidad nacional en la composición de los consejos llama la atención que sea muy alta en Holanda mientras que, por ejemplo, en otros  países, como Alemania, es menor.  En cuanto a la diversidad de género son interesantes las reflexiones sobre la participación de las mujeres y su estilo de liderazgo.

A la Comisión le preocupa también, al perecer, la dedicación y capacitación de los consejeros, no se percibe con buenos ojos estar en demasiadas empresas a la vez. Por eso plantea  la evaluación del rendimiento anual del propio Consejero,  aunque queda por ver quién haría esta evaluación, que el propio Libro Verde recomienda que sea practicada cada tres años.

Otro asunto relacionado con esta cuestión es la cada vez mayor proliferación de políticos al mundo empresarial, una figura que no siempre tiene buena imagen..

No soy partidario de que este fenómeno tenga una regulación expresa aunque bien es verdad que establecer un periodo de carencia de un par de años antes de incorporarse al mundo empresarial se podría ser estudiada y aplicar. Ese debate se generó en Alemania cuando el excanciller Gerhard Schröder dejó la política y se incorporó a una empresa rusa provocando muchas críticas por esta actitud.

Realmente, las empresas buscan aprovechar la experiencia que da la política en la toma de decisiones y en el cálculo de la consecuencia de las mismas.  Bajo ciertas condiciones de transparencia no veo razones para prescindir de esa experiencia y parece aconsejable su toma en consideración.  Es evidente que para alguna de estas incorporaciones la sugerencia de la UE respecto de evaluación del rendimiento podría tener una aplicación lógica y. probablemente, justificada.

¿Es posible que en unos años exista la figura profesional del Consejero?

No se puede descartar nada en este sentido. Creo que seria lo deseable contar con un grupo de profesionales técnicamente especializados en determinadas ramas de la economía y el derecho que pudieran actuar como Consejeros en diferentes empresas. La profesionalización no debería significar que sólo los consejeros profesionales estén autorizados a ocupar esos cargos.

Es evidente que en la práctica nos encontramos con determinadas personas con una capacitación demostrada,  que pueden asumir este rol de una manera profesional.

Otro foco de atención del citado Libre Verde tiene que ver con el accionista, un personaje aún poco difuso en las empresas…

De su lectura tenemos claro que busca mecanismos que ayuden a su mayor implicación del accionista  en la propia empresa. Que exista un mayor diálogo entre los administradores y los propios accionistas.  Hablamos de un tema muy actual en la empresa donde en los últimos años se ha despertado la voz de los accionistas minoritarios, muchos de ellos organizados en asociaciones con cierto peso específico.

En este sentido el Código Penal español en su articulo 291, de formulación discutible,  establece la protección de los accionistas minoritarios, aunque hasta ahora, en la práctica, su aplicación haya sido poco relevante

¿Cómo cree que se puede fomentar el diálogo entre accionistas y administradores de cualquier empresa?

Uno de los problemas que señala el Libro Verde tiene que ver con los planteamientos a corto plazo. El accionista puede tener una gran movilidad, que legítimamente está determinada por sus intereses.

Esta es una de las cuestiones  que, al perecer,  se pretende superar. Creo que la solución será especialmente difícil, pese a que el Buen Gobierno debe implicar un mayor diálogo entre accionistas y administradores.

Respecto al diálogo también otra de las preguntas que se ha generado en este debate es la participación de los empleados en el capital de la empresa.  Es un tema interesante en el que las empresas pueden tener puntos de vista diversos. Parece plausible implicar al trabajador mediante una participación en el capìtal de la empresa. No es una idea nueva.

Quizás el gran debate se encuentre en cómo supervisar, caso de que haga falta, las normas de Buen Gobierno…

Cierto. Hasta ahora cuando los expertos hablan de este tema siempre se requiere profundizar  sobre el alcance del  principio de «Cumplir o Explicar», que rige en el Código de Buen Gobierno de la Empresas Cotizadas.

Según parece las empresas podrían no explicar lo suficiente cuando se apartan de las normas del Código de Buen Gobierno.  Esto parece haber generado que la UE piense  en la conveniencia de incorporar alguna normativa  adicional con la que se impongan mayores exigencias respecto de las explicaciones.

Todavía no  está claro cómo se supervisarían las explicaciones de forma más profunda.

En este contexto cabría la posibilidad de que surgiera algún organismo regulador europeo encargado de esta tarea…

Podría ser. Entra dentro de lo probable. Se trataría sobre todo de pedir a las empresas que se aparten con su política del Código de Buen Gobierno que ofrecieran una explicación más profunda sobre estas cuestiones.

Por último, en el seno de la empresa a la hora de resolver los conflictos , ¿resulta más adecuado desde el punto de vista del Buen Gobierno acudir al arbitraje?

Depende de cada caso concreto. No podemos generalizar. Es evidente que la duración de los conflictos se puede acortar por la vía del arbitraje. Dicho esto, es evidente que los conflictos entre administrador y accionistas tienen una solución más pacífica por la vía arbitral.

 

 

 

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