A pesar de los escasos años de vigencia de la Ley Concursal, es evidente que nuestro procedimiento concursal está sujeto a una acusada judicialización y resulta inadecuado para tratar la insolvencia y el sobreendeudamiento de empresas, consumidores y familias. Más del 90% de las empresas que buscan amparo en un procedimiento concursal para aliviar su situación crediticia terminen en liquidación. Dicha destrucción del tejido empresarial no puede considerarse aceptable. En este contexto la organización TMA, desde su vertiente española, ha hecho llegar una serie de medidas a la opinión pública de cara a introducir esas mejoras que ayuden a agilizar los concursos y, por ende, la viabilidad de las empresas. Amadeo Blasco, nuestro interlocutor pertenece a esta organización desde sus inicios y es socio de Eversheds Lupicinio en materia concursal en Barcelona: “Ha llegado el momento de modificar ciertos aspectos de nuestra legislación concursal”, comenta. La quiebra de Lehman Brothers en Estados Unidos se declaró el mismo dia que se presentó, mientras que en nuestro país el proceso es bastante largo porque se requiere demasiada información, no siempre necesaria” TMA España, (Turnaround Management Association), que cumple dos años de vida como organización; engloba en nuestro país a los responsables de reestructuración de empresas, auditores y abogados especializados en estos temas. Antes de que llegue el próximo verano tendrán un encuentro de trabajo con jueces mercantiles de Madrid para informarles de su trabajo.
Amadeu Blasco es socio de Eversheds Lupicinio. Es licenciado en Derecho por la Universidad de Barcelona, Juris Doctor en los EEUU por la University of Puerto Rico School of Law, y Master en Derecho de los Negocios Internacionales (LL.M) por el Washington College of Law, American University. Asimismo, ha obtenido el Global Executive MBA en el IESE Business School. Su área de especialización es el Derecho Mercantil en general, y Derecho Concursal y el Para-Concursal, donde presta asesoramiento en procesos de turnaround y concursales, a deudores, acreedores y terceros interesados, como accionistas, administradores y especialmente clientes, que por su modelo de negocio dependen en gran medida de la producción de la concursada.
Señor Blasco, ¿por qué es tan complicado llegar a un acuerdo sobre la Reforma de la Ley Concursal?
Quizás lo tengamos que atribuir a la gran variedad de puntos de vista existentes e incluso ideologías políticas que rodean a este asunto. Por ponerle un ejemplo práctico, la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 estuvo en vigor hasta el 2004 y desde ese año no se ha podido lograr un consenso en estos temas. De todas formas es necesaria la Reforma Legislativa y que entre vigor cuánto antes, aunque los vaticinios señalan que para primeros del año que viene tendremos nueva Ley Concursal. Pero los miembros de la TMA somos igualmente conscientes de que sólo reformas legislativas valientes y “de calado” podrán dotar a nuestras empresas de las herramientas que éstas ya están demandando y, en algunas ocasiones, encontrando fuera de nuestras fronteras.
Si le parece vamos analizando el documento que ha hecho público TMA España. En primer lugar hablan de una nueva regulación del endeudamiento familiar.
La Ley Concursal actual no parece ser el instrumento más óptimo para tratar el sobreendeudamiento de las personas físicas no empresarias y las familias. La insolvencia de estos dos últimos debería ser objeto de una regulación específica y sencilla, al margen del complejo procedimiento concursal. Desde este punto de vista hay que darle al particular la oportunidad de empezar de nuevo. Como se hace en el modelo anglosajón; se eliminan sus deudas y puede empezar una nueva vida, cosa que no sucede con la legislación española.
En este sentido, convendría idear mecanismos que permitieran una liberación irreversible de la deuda para estas personas, que facilitara que pudieran emprender de nuevo una actividad económica sin estar sujetos ad eternum al pago de las antiguas deudas (“fresh start”). Se trataría, en definitiva, de diseñar un procedimiento concursal diferente al de las empresas, más flexible y con menos acreedores.
Otro asunto que les preocupe es agilizar el procedimiento concursal, ahora lento y costoso.
Hablamos de procedimientos que no bajan del año y medio de duración, cuyos costes a veces no son asumibles por las empresas. En un concurso pequeño con un pasivo de 3 millones de euros, la minuta de los asesores y la administración concursal puede superar los 100.000 euros.
El ahorro de costes y de tiempo que implica el procedimiento abreviado aconseja profundizar en el ámbito del procedimiento concursal abreviado, para extenderlo a la gran mayoría de procedimientos, en defecto del otro procedimiento (el ordinario), que debería quedar reservado para una minoría de empresas. Lo anterior podría hacerse ampliando el número de procedimientos abreviados, a través de dos herramientas: aumentando por encima de los 10 millones de pasivo el límite mínimo para convertir un procedimiento en ordinario, y convirtiendo en ordinarios sólo aquellos procedimientos con un determinado número de acreedores (por ejemplo, los 300 acreedores a que alude el artículo 111.2 Ley Concursal). Con estas medidas y reduciendo el número de administradores concursales de 3 a 1 se podría reducir el proceso en un tercio de su duración.
Conviene, además, poner en práctica medidas que simplifiquen los trámites procesales de cualquiera de estos procedimientos, eliminen los tiempos muertos y hagan desaparecer traslados innecesarios a todas las partes personadas (que a veces son miles y en diferentes países). Por ejemplo, la solicitud del concurso voluntario debería simplificarse, convertirlo en un mero trámite en el que el órgano de administración de la empresa insolvente manifiesta encontrarse o que va a encontrarse en un sobreseimiento general de pagos, y una vez declarado el concurso, en ese momento y bajo la protección del concurso recopilar la información necesaria para verificar la situación real de la concursada y con ello preparar el preceptivo informe de la administración concursal.
Concurso y medidas laborales están muy ligadas, ¿qué medidas hay que tomar primero en una situación en la que las empresas tengan problemas?
Tal y como manifestamos en nuestras aportaciones a la propuesta de modificaciones de la Ley, no hay soluciones generales en este contexto. Hay que ir analizando caso por caso de la empresa. Tenga en cuenta que la materia laboral es uno de los aspectos más sensibles de los procedimientos concursales. Antes de adoptar medidas correctoras o potenciadoras de la reorganización laboral dentro del concurso, se impone un análisis detenido de las situaciones que más comúnmente se han producido.
Solo identificando el modo en que dichas situaciones se han conducido y las soluciones que se han ido adoptando podrán localizarse vías alternativas o complementarias de resolver el aspecto laboral del concurso, siempre desde el máximo consenso que exigen estos asuntos.
Uno de los aspectos en que más énfasis realizan es en potenciar la figura del administrador concursal, ¿puede explicarnos de qué manera?
Es evidente que Los profesionales jurídicos y económicos de la administración concursal tienen reservadas tareas fundamentales para la buena gestión y marcha del concurso, que han desarrollado, en la mayoría de los casos, con eficacia. La experiencia acumulada desde la promulgación de la Ley Concursal aconseja que estos profesionales asuman mayores funciones y competencias, desde la independencia e imparcialidad de su cargo, que puedan descargar al Juzgado de actividades rutinarias o poco complejas.
En este sentido, Se hace preciso potenciar las funciones de la administración concursal en todo lo relativo a la recepción, identificación y gestión de las comunicaciones de crédito presentadas por los acreedores. El empleo de las nuevas tecnologías y la creación de un servicio centralizado en los Juzgados de lo Mercantil que se ocupe de la recepción y gestión de estas comunicaciones se demostrará como la principal herramienta para simplificar y abaratar el proceso de comunicar un crédito dentro del concurso del deudor.
Muchos de los expertos coinciden con TMA España en la necesidad de desarrollar Instrumentos preconcursales para empresas insolventes pero aún en vías de recuperación.
Hablamos desde luego de empresas que no se encuentran en una situación muy extrema. La figura de la instancia preconcursal es habitual de Francia o Inglaterra (London Approach), que bien gestionadas ayudan a que la empresa salga adelante.
En nuestro país, se han producido algunos avances legislativos en esta materia (“acuerdos de refinanciación”). Sus efectos generalmente positivos aconsejan profundizar en el tratamiento paraconcursal o extrajudicial de la insolvencia y convertirlo en la pieza clave de la reforma concursal, al fin y al cabo sería una medida alternativa de resolución de disputas tan de moda en estos días y una medida totalmente lógica. Si un deudor puede negociar con cada uno de sus acreedores, debería poder también negociar con todos ellos, o con aquellos que representen una parte fundamental del pasivo de la empresa. Se trata, en definitiva, de buscar la viabilidad de la empresa, lo que pasa por detectar muy tempranamente la insolvencia. Si la empresa es viable, los instrumentos preconcursales se pondrán en marcha para reorganizarla y optimizar sus mejores recursos. Si la empresa no es viable, los instrumentos preconcursales tenderán a optimizar la liquidación.
Por último, hay que profundizar en la figura del “fresh money”, por la importancia que los nuevos fondos aportados a la empresa en concurso pueden tener para asegurar su viabilidad futura. En la actual situación, por ejemplo, quien entra a financiar a una empresa que alcanzó un convenio está sujetos a determinadas incertidumbres que no favorecen la llegada de nuevos recursos financieros a las empresas que consiguen aprobar un convenio dentro del concurso.
¿Qué mejoras aboga su organización para darle más agilidad al convenio de acreedores?
Existen todavía algunas mejoras que pueden aplicarse para que el convenio de acreedores sea verdaderamente la herramienta a la que tiendan el mayor número de empresas en concurso. Incluso la regulación sobre la propuesta anticipada de convenio merecería alguna mejora. En el estado actual, no resulta favorable que la tramitación ya probación de una propuesta de convenio quede condicionada, generalmente, al fin delas impugnaciones de la lista de acreedores y del inventario. Debería por lo tanto estudiarse la posibilidad de proclamar aceleradamente que una propuesta anticipada de convenio alcance la mayoría legalmente exigida, de tal modo que la eficacia del convenio anticipado se adelante a la fecha en la que se obtuvieran las adhesiones de los acreedores necesarias para su aprobación (previo auto judicial de aprobación del convenio) y siempre que el resultado futuro de los incidentes de impugnación no sea susceptible de alterar la mayoría alcanzada que sea necesaria para la aprobación, ni de comprometer la viabilidad dela propuesta anticipada de convenio.
Otra cuestión que TMA aborda son los concursos de holdings y grupos de empresa, ¿son muy significativos en el mercado español en la actualidad?
En los últimos años suponen un tercio del total de los concursos existentes. Ahora se hace empresa por empresa, con lo cual los procedimientos son bastante largos. Sería muy positivo que la reforma concursal ofreciera soluciones en materia de legitimación activa para solicitar el concurso, acumulación inicial de solicitudes y muchos otros aspectos que contribuyeran a hacer más sencillo el trámite de solicitud inicial y la propia tramitación de los procesos por el Juez del concurso y los empleados del Juzgado.
¿Cómo queda regulada la responsabilidad de los administradores de la empresa en concurso en la actualidad?
Esta es otra de las cuestiones que abordamos. Es fundamental aclarar el grado de responsabilidad del empresario cuando su firma está en concurso. Deber dinero a los acreedores y no poder pagarlo, no equivale a ser responsable como administrador. Otra cuestión es que pudiera probar una gestión fraudulenta, con doble contabilidad y otros amaños. Pero habitualmente no nos encontramos con este perfil de empresario . Lo fundamental es que el empresario acuda al concurso si es insolvente, como pacta la ley, porque de lo contrario se puede ver inmerso en los llamados concursos necesarios, provocados por un acreedor concreto, y donde puede verse inmerso en responsabilidades legales de diferente tipo.
La amplia experiencia jurisprudencial acumulada impone aclarar aspectos cómo quién es el órgano judicial competente para conocer de las acciones de responsabilidad iniciadas contra los administradores antes o después de declararse el concurso. También sería positivo que por vía legal se facilitaran mecanismos para aclarar las dudas más comunes que aparecen en materia de responsabilidad concursal, y que tienen que ver con el carácter de esta responsabilidad, con la autonomía del Juez para imponer, o no, todo el catálogo de sanciones concúrsales o la facultad de ponderar el quantum de responsabilidad cuando concurran circunstancias para ello.
En estas situaciones, resulta muy complicado que la empresa en concurso proteja su fondo de comercio, ¿qué medidas habría que poner en marcha en este sentido?
Tal y como se ha expuesto con anterioridad, la mayoría de las empresas no pueden soportar un proceso concursal debido al descrédito que éste produce en sus clientes y proveedores. Por lo tanto, es imprescindible mantener su fondo de comercio, que es su activo fundamental, para preservar la viabilidad de las empresas en situación de concurso y darles así una oportunidad más para continuar con su actividad. A estos efectos, debería analizarse la posibilidad de (i) permitir en el seno del concurso con la previa autorización del Juez la filialización de activos y del negocio de la concursada en otra entidad íntegramente participada por ésta y con subrogación legal en los contratos relacionados con la explotación, para permitir la continuación del negocio fuera del concurso; y (ii) que la liquidación anticipada pueda materializarse antes incluso de la emisión del informe de la administración concursal al que se refiere el artículo 75 LC, al objeto de obtener una rápida enajenación de los activos o negocio de la concursada antes de que pierdan valor durante el concurso.
Por último reclaman el fomento de un mercado de deuda concursal.
Debería suprimirse la prohibición de votar el convenio impuesta a aquellos que hubieran adquirido su crédito por actos inter vivos después de la declaración de concurso contenida en el artículo 122.1.2º LC, siempre y cuando no tengan la consideración de personas especialmente relacionadas con el concursado. De este modo se incentivaría el mercado de deuda concursal, muy común en otros países, y por ende se incrementarían las opciones de viabilidad para la concursada a través de convenios impulsados por compradores profesionales de deuda concursal.
Como puede apreciar es necesario un nuevo marco legal que regule todo lo que tiene que ver con los concursos. Nos costa que la Comisión que está redactando la nueva Ley está trabajando bastante, al contar con la opinión de muchos de sus integrantes, abogados especializados en estos temas y jueces de lo mercantil. De forma paralela, es fundamental que se incrementen los juzgados de lo mercantil y los llamados jueces de apoyo, así como el resto de funcionarios, necesarios para que los procesos concursales se agilicen. Es fundamental que la nueva Ley Concursal acabe con los tiempos muertos y sea la ayuda que necesita la empresa para salir adelante.