Ramon Rey
Ramón Rey

Establecido lo anterior, considero que estos “e-mails gratis” no lo son en un sentido económico, ya que tienen un precio y no es barato. Desde este punto de vista estas cuentas de correo sí nos “cobran” por el servicio que nos prestan.

Las dos cuestiones claves desde una perspectiva jurídica, en mi opinión, son:

1) en primer lugar, si consentimos a que se acceda al contenido de nuestros correos electrónico.
En caso de una respuesta afirmativa,
2) si ese consentimiento es válido desde el punto de vista de nuestro ordenamiento jurídico.

De la primera de las cuestiones parece deducirse que sí (no me queda claro de la lectura que he hecho) pero la respuesta al segundo interrogante sería rotundamente no, como analizaré más adelante.

La realidad es que ha aparecido en prensa que grandes compañías operadoras de estos correos “gratuitos” acceden, presuntamente, al contenido de los mismos.

Sobre la base de lo anterior, analizaré dos de las condiciones de uso de alguna de estas compañías. El primero de los servicios de correo establece que:

Nuestros sistemas automatizados analizan tu contenido (incluidos los correos electrónicos) para ofrecerte funciones de productos que sean relevantes para ti, como resultados de búsqueda y anuncios personalizados, y detección de software malicioso y spam. Este análisis se realiza cuando el contenido se envía, se recibe y cuando se almacena.

Adicionalmente, se habla de “datos personales” (no sé si se incluye en dicho concepto el contenido de los correos o no) y éstos podrán ser “compartidos” si consideramos de buena fe que existe una necesidad razonable de acceder a dichos datos o utilizarlos, conservarlos o revelarlos para: (…) cumplir lo previsto en las condiciones de servicio vigentes, incluida la investigación de posibles infracciones, detectar o impedir cualquier fraude o incidencia técnica o de seguridad o hacerles frente de otro modo, proteger los derechos, los bienes o la seguridad de XXX, de nuestros usuarios o del público en general en la medida exigida o permitida por la legislación aplicable.

Para continuar con estos breves comentarios, en las condiciones de la segunda de las empresas se recoge que:

X podrá acceder, conservar y revelar su información y el Contenido de Usuario: (…) a los efectos de administrar correctamente su cuenta de conformidad con los procedimientos operativos estándar de XXX o sus entidades filiales; y en caso de ser requerida a hacerlo en virtud de disposición legal aplicable o si de buena fe considera que dicho acceso, conservación y revelación son razonablemente necesarios para: (i) cumplir con un procedimientos legal; (ii) hacer cumplir las Condiciones; (iii) responder a reclamaciones relativas a que el Contenido de Usuario infringe derechos de terceras partes; (iv) responder a sus preguntas y solicitudes dirigidas al servicio de atención al cliente; y/o (v) proteger los derechos, la propiedad y la seguridad personal de XXX, sus usuarios y el público en general.

En nuestro ordenamiento jurídico lo que he denominado como privacidad digital o intimidad digital, a los efectos que aquí quiero analizar, es algo mucho más preciso y relevante y no es otra cosa que el secreto de las comunicaciones reconocido en la Constitución Española (CE). Más concretamente, su artículo 18.3 CE señala que se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.” Es decir, ni la buena fe, ni la prestación de servicios de valor añadido, ni la búsqueda virus, y en mi opinión personal nada de nada, salvo que lo diga un juez, faculta el acceso al contenido de los correos electrónicos.

Además, existe otro problema jurídico esencial y añadido al anterior, y es que las comunicaciones electrónicas son bi-direccionales o pluri-direccionales. Más claramente, yo le envío el correo electrónico a otro usuario o a varios usuarios, no teniendo (si se es de otra compañía) el consentimiento de dicho/s usuario/s para acceder al contenido de la comunicación.

Asumo, y estoy seguro, que en nuestro país ninguna compañía accede a los correos electrónicos sin el requisito de la orden judicial. Pero lo anterior no es óbice para que en mi opinión las condiciones que he transcrito sean nulas de pleno derecho y por tanto considere que deberían, por simple “estética jurídica”, eliminarse.

Como se suele decir coloquialmente “el papel lo aguanta todo” pero en España el secreto de las comunicaciones es un derecho fundamental y en consecuencia no sería válida una renuncia abstracta al mismo establecida en unas condiciones generales (a lo que habrá que añadir la falta de consentimiento del/los receptor/es).

Por si existiera alguna duda al respecto, el ámbito de protección del artículo 18.3 CE se extiende a cualquier comunicación, sea cual sea el medio elegido. Así lo establece nuestro Tribunal Supremo en su sentencia 70/2002: “La mención que realiza a las postales, telegráficas o telefónicas no se realiza con carácter exhaustivo. El concepto de comunicación debe adaptarse a los avances tecnológicos, por lo que este derecho desempeña también un papel importante en relación con el uso de la informática.”

Seré muy sincero, desconozco si en otros ordenamientos este tipo de condiciones generales tienen validez o no. Pero en nuestro derecho, en el supuesto que se incluyese una renuncia al artículo 18.3 CE, la misma, en mi opinión, no tendría ni siquiera el beneficio jurídico de la anulabilidad sino que sería directamente nula de pleno derecho.

Para finalizar, y aun siendo otra discusión, quiero enlazar estas reflexiones con el artículo publicado en este mismo medio sobre el testamento inverso como forma de ejercicio del derecho al olvido y dejar abierto el debate sobre la privacidad digital intestada, es decir, si se puede acceder a las cuentas de correos, chats, Whatsapp, etc. sin ser un heredero digital o legatario digital. En otras palabras, si es necesario haber sido instituido como tal en el testamento digital para que no se produzca una violación de los derechos de la privacidad y/o intimidad digital del fallecido.


Por Ramón Rey, director jurídico de i-Olvido

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