Paola Vitali
Paola Vitali

El art. 3, párrafo a) de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008  define el Procedimiento de Mediación, como un:

«procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o denominación, en el que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por si mismas un acuerdo sobre la resolución del mismo con la ayuda de un mediador».

Sin entrar a detallar como se llevará a cabo el procedimiento, lo cual dependerá de la legislación aplicable al mismo y del reglamento del organismo de mediación al cual pertenezca el Mediador, ni las técnicas y/o métodos que el Mediador puede utilizar en el desarrollo de su labor, si considero oportuno determinar cuales son los elementos que deberían caracterizar un procedimiento de mediación en un conflicto transfronterizo.

a) Lugar e idioma.- Es verosímil pensar que el lugar en que se llevará a cabo el procedimiento se hallará situado en el territorio de uno de los países en que una de las partes involucrada en el conflicto tenga su domicilio o residencia. Ahora bien el mismo será elegido por las partes o resultará predeterminado en los supuestos en que la mediación sea ordenada por un órgano jurisdiccional o sea prevista de forma obligatoria por ley. En cuanto al idioma empleado deberá ser aquel que sea elegido por las partes y que permita, por un lado, una comunicación fluida y empática entre el Mediador y las partes, y por el otro, entre las mismas;

b) Ley aplicable al procedimiento de medición.- Dependerá de los diferentes supuestos en los que las partes pueden acudir al procedimiento de mediación. Así pues: a) en los supuestos de mediación derivada por un juez o de mediación “obligatoria” prevista por la ley nacional, será de aplicación la ley del país en el que el órgano jurisdiccional derive las partes a mediación o se prevea la mediación como obligatoria; b) en los supuestos de recurso a la mediación por voluntad de las partes, sería aplicable la ley nacional sobre mediación libremente elegida por las mismas y sirviendo como “paragua normativo” la Directiva CE, arriba mencionada.

En el hipotético y remoto supuesto de falta de elección por las partes, estaríamos hablando de un contrato de prestación de servicios mediante el cual el Mediador se compromete a prestar los servicios propios de la mediación, a cuenta y cargos de las partes en conflicto y por el cual estas se obligan al pago de los mismos. Se trataría por lo tanto de un contrato regulado por el Reglamento CE 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento ROMA I)[1], el cual en su art. 3 (“Ley aplicable a falta de elección”) establece que: “sic…..b) el contrato de prestación de servicios se regirá por la ley del país donde el prestador del servicio tenga su residencia habitual”.

c) Flexibilidad.- Es decir la capacidad del procedimiento de adaptarse a las reales necesidades de las partes, como un “Traje a Medida”, y en el cual el Mediador es el “Director de Orquestra”.

d) Voluntariedad.- Entendida como: i) voluntad de las partes de permanecer en la Mediación, siendo libres en todo momento de abandonar el procedimiento sin tener que explicitar los motivos de su decisión; ii) autonomía de la voluntad, es decir control que las partes en todo momento mantienen en la resolución del conflicto y sobre los acuerdos que deban adoptarse. No incluyo en este concepto de voluntariedad la voluntad de las partes de acudir al proceso de Mediación, toda vez que este rasgo no se daría en los supuestos de mediación delegada por el juez o en los supuestos de mediación obligatoria, allí donde prevista por la ley nacional;

e) Confidencialidad.- Que en todo momento debe ser asegurada y garantizada en el proceso de mediación de tal manera que ni las partes ni el mediador puedan utilizar o difundir aquello que se haya debatido en el proceso de mediación ni emplear en un juicio la documentación derivada del procedimiento;

f) Confianza.- Depositada por las partes en la persona Mediadora y en el proceso que inician;

g) Participación activa de las partes en el conflicto y auto composición de intereses.- Las partes son las que están mejor posicionadas para conocer el origen del problema y la solución más conveniente para sus intereses, en un mecanismo de auto composición de los mismos, sin tener que delegar la decisión a una tercera persona;

h) Proceso limitado en el tiempo y que no impide el acceso a la vía judicial o arbitral.- La mediación como método alternativo que en ningún caso impide a las partes el acceso a la tutela judicial, tanto en el supuesto en que se alcance un acuerdo parcial así como en caso de no alcanzarse acuerdo alguno. En cualquiera de los supuestos en que las partes acudan a mediación, en ningún caso ello debe mermar su derecho de acceso a la jurisdicción. Así lo prevé el art. 8 de la Directiva CE.

¿Y el Mediador que interviene en un procedimiento de mediación relativo a conflictos transfronterizo?

El art. 3, párrafo b), de la Directiva CE lo define como “todo tercero a quién se pida llevar a cabo una mediación de forma eficaz, imparcial  y competente (sic)”

La Directiva no se preocupa de definir un Mediador “Internacional”; en su art. 4 únicamente hace hincapié en la calidad de la Mediación, tanto en cuanto a la creación de unos códigos de conducta voluntarios a los que deberían adherir los Mediadores y los organismos de mediación, cuanto en el empeño y esfuerzo de los EE MM para fomentar la formación de los mediadores y así garantizar una buena calidad de la mediación.

Fruto de ello es, por un lado, el Código de Conducta Europeo de julio de 2004 que constituye una norma de “soft law” y que contiene una serie de recomendaciones y requisitos que debe reunir la persona Mediadora, cuales la independencia, la imparcialidad, la competencia en la materia de mediación, la formación continua y especializada, el conocimiento del procedimiento, la confidencialidad sobre la información derivada del procedimiento, inclusive sobre la existencia del mismo proceso de mediación. Y por otro lado, el esfuerzo de los EEMM para fomentar la formación de los mediadores.

¿Podemos entonces hablar de un Mediador “Internacional”?

En mi opinión si y como tal debería reunir las siguientes características:

a) Requisitos de formación y calidad, previstos por la legislación nacional del país en que ejerce la profesión. Así como los requisitos de inscripción en los registros u organismos de mediación, si ello fuera obligatorio;

b) Formación específica en el ámbito de actuación propio de esta tipología de conflictos y, en particular, en todos los aspectos internacionales del proceso y de la controversia;

c) Conocedor de la Ley aplicable al fondo del asunto para determinar si los derechos y obligaciones objeto de mediación son disponibles para las partes y poder intervenir correctamente en el proceso. El conocimiento de la materia sobre la que se está tratando la disputa es importante para una correcta gestión y resolución de la misma;

d) Conocedor de las dificultades de un juicio internacional, de su duración y costes, de la complejidad en la determinación del tribunal competente, del reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras y de las posibles incertidumbres del resultado a que pueda llegar un Juez;

e) Saber utilizar todas las técnicas y capacidades a su alcance para que las partes reflexionen sobre su mejor alternativa a un acuerdo negociado y que considere oportunas para el supuesto de hecho concreto;

e) Conocedor de los elementos de interculturalidad e internacionalidad que envuelven un conflicto transfronterizo, así como ser conocedor y saber hablar los idiomas de las partes con el fin de facilitar y permitir la comunicación con y entre ellas;

f) ¿Puede tener el Mediador un poder de decisión sobre el fondo del conflicto? La directiva CE en su art. 3, párrafo b) no lo impide y dependerá de la legislación nacional aplicable a la mediación determinar si la actividad desarrollada por el Mediador puede inclusive llegar a la formulación de una propuesta para la solución de la controversia.

g) Capacidades y habilidades que el Mediador debe poseer para involucrar los Abogados de las partes en el procedimiento de mediación, papel que asume una cierta importancia cuando hablamos de un conflicto transfronterizo en el que los abogados de las partes tienen una cultura jurídica diferente, no siempre tienen cabal conocimiento de las normas internacionales sobre la materia, e inclusive podrían tener una cultura diferente en materia de mediación.

[1] DOUE de 4 de julio de 2008


Paola Vitali, abogada y mediadora

 

1 Comentario

  1. Genial Post. Un campo por explorar para todos aquellos profesionales de la mediación que hablen idiomas.

    Que pena que algo que sería tan benigno para la sociedad, como es la mediación, la justicia restaurativa o el derecho colaborativo no sea fomentado desde todas las instituciones.

    Algo así, que impica un cambio de Paradigma en la sociedad, se hace muy difícil que cale solo dese la deifusión que hacemos los profesionales.

    Saludos

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