Régimen jurídico de los tatuajes. El derecho de autor de las células melaninas

Este artículo no versa sobre el copyright de lo denominado como bioarte, aquello que en Estados Unidos se desarrolla en los laboratorios concebido como arte y creación, así Eduard Kac manipuló genéticamente mediante la introducción de moléculas de medusas a un animal, Alba, la primera conejita fluorescente. Sino que pretende retratar la regulación jurídica de los tatuajes, concretamente del derecho de autor de esas manifestaciones que en la piel humana dejan huella de por vida.
De siempre el hombre ha intentado expresarse, de tal modo, el rostro humano es capaz de expresar facialmente hasta siete mil expresiones diferentes que se traducirán en hasta siete mil mensajes perceptibles por el ojo humano e interpretados por el cerebro. Tales expresiones son posibles por la conjunción de cuarenta y cuatro músculos distintos y los dos huesos (cráneo y mandíbula) que configuran la morfología del rostro humano, tal y como señala Victor M. Amela.
Durante 10.000 años, ya hace 40.000 años, el neandertal, habitual europeo para entonces, y el cro-magnon, proveniente de África, convivieron en Europa hasta que la glaciación extinguió al homo neanderthalensis. El cro-magnon, homo sapiens, sobrevivía novedosamente por la auriñaciana, tecnología consistente en la fabricación de instrumentos de piedra, y singularmente por su poder simbólico. En palabras del paleontropólogo Juan Luis Arsuaga, el cro-magnon disponía “de esta aberración de la inteligencia, esta hipertrofia de la mente simbólica”. La necesidad de simbolizar, de identificar un mensaje, de expresar, llevó a nuestro antecesor a animar los parajes de la vieja Europa, de tal modo, pintaba piedras, paredes de roca, árboles e intentaba proyectar. Asimismo, llevaba pulseras, anillos, collares y cómo no tatuajes. Estos fueron los motivos que diferenciaron al cro-magnon del neandertal, y, de tal manera, se comunicó, cooperó con los suyos y sobrevivió a la edad del hielo… y con él, el tatuaje.
El hombre y la mujer de hoy se tatúan, simbolizan su cuerpo con manifestaciones pictóricas y visuales que pueden constituir tan solo una expresión o miles de expresiones dado que el homo videns, propio de la era digital y sujeto de la actual sociedad de la información y la comunicación, es capaz de interpretar un solo mensaje percibido por su ojo de múltiples maneras por su cerebro.
La creciente moda de tatuarse unido a las mejoras en las condiciones higiénicas y sanitarias de dicha práctica eleva el número de tatuajes. Así, el Parlamento de la ibicenca isla ha regulado este verano mediante decreto los establecimientos donde se tatúa y/o perfora con piercing, obligando al que tatúa a un curso formativo como requisito previo. Extremadura, País Vasco, Canarias, Castilla y León, Andalucía, Madrid, etc. han ido regulando la práctica del tatuaje. En la actualidad, el Parlamento catalán está modificando el decreto 28/2001, de 23 de enero, por el que se establecen las normas sanitarias aplicables a los establecimientos de tatuaje y/o piercing, modificación que obligará a la inscripción de un registro sanitario a los establecimientos, exigirá un consentimiento informado que será firmado por el tatuado, establecerá el carácter expreso de la aprobación de los padres sobre los menores de dieciséis años y ampliará de quince a treinta y cinco horas la formación básica e higiénica-sanitaria de los que tatúan, así como la superación de una evaluación y examen validado.
El tatuaje consistente en un dibujo, tribal, número, letra, nombre, sigla, etc. puede constituir una creación original con protección sujeta a la normativa de Propiedad Intelectual. Así siendo fruto de la libertad de expresión, el tatuaje puede resultar novedoso en su aspecto objetivo y subjetivo, y, de tal manera, ser original. La novedad del aspecto objetivo haría referencia a que la obra no existiese previamente en el ámbito mundial, y, del aspecto subjetivo que fuese creada por un ser humano. La doctrina ha ido considerando que la novedad subjetiva es la relevante ya que es el reflejo de la personalidad del autor en la obra, y, en consecuencia, garantiza la singularidad de la misma.
Debe diferenciarse, de conformidad con la doctrina y como indica Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano “Manual de Propiedad Intelectual” -, como conceptos autónomos el corpus mysticum y el corpus mechanicum. El corpus mysticum constituye la obra, el objeto inmaterial sobre el que recae la protección de la creación original literaria, artística o científica. El corpus mechanicum es el soporte material en el que esta expresada la obra. En los tatuajes, el corpus mysticum es el tatuaje en si, ese dibujo, tribal, número, letra, nombre, sigla, etc., mientras que el corpus mechanicum es la piel humana en la que se tatúa, concretamente las células melaninas son las que hacen posible la pigmentación y, con ella, el tatuaje. El artículo 56.1 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia establece que “el adquirente de la propiedad del soporte - corpus mechanicum” a que se haya incorporado la obra - corpus mysticum - no tendrá, por este título, ningún derecho de explotación sobre esta última?, en consecuencia, puede afirmarse el supuesto de la independencia del corpus mysticum y el corpus mechanicum, por lo tanto, cabe la fáctica posibilidad que el que tatúa sea el autor y disponga éste de los derechos de explotación, pese que la obra esté expresada en la piel del tatuado.
En consonancia, puede que el diseño y la actividad de pigmentación la realice el mismo sujeto, por lo que él, el que tatúa, es el autor. Así también, cabe que el que tatúa lo haga por la iniciativa del tatuado y su supervisión (coordinación), siendo la persona tatuada la que con su posterior exhibición del tatuaje lo está editando y divulgando, de tal modo, podría considerarse una obra colectiva cuyo autor es el tatuado, y, por lo tanto, salvo pacto en contrario, quien dispone de los derechos de explotación. Es factible que el autor sea el que tatúa, pero contractualmente el tatuado tenga los derechos de explotación. Asimismo, cabe contemplar la posibilidad que el tatuaje fuese obra en colaboración de los dos sujetos, la persona tatuada y el que tatúa, y, por lo tanto, ambos comparten los derechos de explotación del resultado; ésta para ser la solución más pacífica porque, salvo pacto en contrario, ambos podrán explotar separadamente sus méritos sobre el tatuaje. Es posible que quien realiza el diseño previo al tatuaje pueda ser el tatuado y que él otro lo transforme, de tal modo, la pigmentación sería una obra derivada del diseño previo y como tal fuese desarrollo de la personalidad de quien lo ha modificado y así éste tenga los derechos de explotación, sin perjuicio del derecho de autor del diseño previo. En síntesis, existen imaginables situaciones fácticas en las que los derechos de explotación pueden recaer en los distintos sujetos según el tipo de obra que se tome en consideración y la autoría de ella.
Quien ha levantado la falda a la cuestión de la propiedad intelectual de los tatuajes ha sido Louis Molloy. Este verano el diario inglés Daily Mirror publicó la noticia que Molloy quería demandar a David y Victoria Beckham por la exhibición publicitaria de los tatuajes que él realizó en las células melaninas de los Beckham. La respuesta de éstos no tardo, “si Dave no los llevará, esos tatuajes no valdrían nada”. La cena esta servida y tendremos que esperar el pronunciamiento judicial, si lo hubiese, para degustarla.
Al caso de los Beckham, debe valorarse los derechos de imagen que tienen, como todas las personas, y que, en consonancia con el concepto anglosajón personality rights, englobarían el right to publicity que constituye el derecho a autorizar el uso comercial de la imagen a cambio de una compensación económica y el right to privacy que es el derecho a preservar la intimidad personal frente a las intromisiones ajenas no consentidas, éste dado que son celebridades públicas debe calibrarse con el interés general de información.
Nuestra Constitución de 1978 contempla, por un lado, el derecho fundamental a la propia imagen (artículo 18.1), así el tatuado puede exhibir su cuerpo y realizar patrocinios y contratos publicitarios, y, por otro lado, el derecho fundamental a la libertad de expresión (artículo 20.1), del que se deduce la existencia de la Propiedad Intelectual, y el derecho a la propiedad privada (artículo 33.1) de los derechos de explotación del autor, que solo pueden encontrarse menguados contractualmente por cesión o por los límites previstos legalmente. Por lo que, bajo nuestro derecho constitucional, existe una ponderación de derechos.
En el argot de lo tatuajes se diferencia entre el repaso y el tapado. El repaso es la técnica de la reelaboración del mismo tatuaje, de tal manera, se asimilaría a una restauración de un edificio arquitectónico o pintura y, por lo tanto, no constituirá una transformación del tatuaje previo. El tapado es la transformación con un nuevo diseño del anterior, por lo tanto, existen derechos de explotación sobre el nuevo diseño, sin perjuicio de los derechos de autor sobre el tatuaje previo; o bien, el coloreado de forma distinta del tatuaje previo, lo que ocasionaría discusión doctrinal, dado que la cuestión no es baladí porque el coloreado de obras cinematográficas puede constituir o no una obra derivada. Así Mª Victoria Mayor del Horno - “El derecho de autor sobre las obras cinematográficas en el Derecho español” señala que Pérez de Castro “A propósito del coloreado de películas” - y Rogel Vide “Comentario al art. 9 de la LPI” en “Comentarios al Código Civil y a las Compilaciones Forales” - defienden que “les resulta chocante admitir que existe una obra derivada cuando se reproduce simétricamente la obra originaria alterando simplemente el color”, en contra, de la prudencia que predica Casas Vallés “Comentario al Título VI del Libro I de la LPI” de admitir la película coloreada como obra derivada. De momento, solo se dispone de la sentencia francesa de la Court d Appel de 6 de julio de 1989 que discute sobre los derechos morales del autor de una película norteamericana coloreada que iba a transmitirse por la televisión francesa, así como de la práctica estadounidense de admitir como obra derivada aquel coloreado de una obra cinematográfica que modifique la apariencia global de la película.
El diseño previo de un tatuaje, simultáneamente con el derecho de autor, puede constituir un diseño industrial si cumple con los requisitos de novedad y singularidad. Novedad referente a que no se haya hecho accesible al público otro diseño idéntico antes de la fecha registro o de prioridad, siendo idéntico aquel diseño que solo difiera en detalles irrelevantes; y, singularidad en cuanto la impresión general que produce al usuario informado difiere de la general producida en dicho usuario por cualquier otro diseño hecho accesible al público antes de la fecha de presentación o prioridad. Si fuese así, se atendería a la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial y al Reglamento 6/2002 sobre dibujos y modelos industriales.
La efervescente moda de los tatuajes en el actual contexto de convergencia digital que asistimos hace que cada vez sean más los tatuajes cuyos diseños se ofrecen y provienen de Internet, a la vez, en la Red se muestran las bases del concurso de tatuajes del juego “Mercenaries 2: World in Flames” de Pandemic Studios, en el que participante acepta la cesión de los derechos de explotación del tatuaje, y, en especial del derecho de transformación para adaptar el tatuaje al diseño del videojuego, concurso cuyo premio es que el protagonista del videojuego ambientado en Venezuela, Mattias, luzca el tatuaje ganador y que aparezca el nombre del ganador en los títulos de crédito del juego que se lanzará al mercado el próximo año 2007.
David Ros Aguilera, Abogado J. Isern Patentes y Marcas.