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Puesto que la sentencia todavía no ha sido publicada por el Tribunal Supremo sería arriesgado e injusto hacer una valoración jurídica de la misma. No obstante, teniendo en consideración los hechos del caso que han transcendido públicamente y algunos extractos de la sentencia, queremos apuntar algunas cuestiones que nos permitan realizar un posterior análisis de la misma.
Con carácter previo, debemos señalar que no cabe duda que la pornografía infantil es una lacra que preocupa tanto a Europa como a otros países y que requiere de una respuesta internacional. En este sentido, aquellos medios de comunicaciones electrónicas que pueden facilitar la comisión de este tipo de delitos, tales como Internet, los chats o el propio correo electrónico, requieren de la adopción de medidas específicas con el fin de proteger a los menores como víctimas potenciales.
Igualmente, la persecución de delitos cometidos a través del uso de comunicaciones electrónicas requiere medidas que permitan responder a las especificidades propias del medio electrónico.
I. Los hechos y los antecedentes
Según los hechos que han sido publicados por diferentes medios de comunicación, el Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil llevó a cabo una investigación en 2005 para identificar a los usuarios de Emule, una red p2p (peer-to-peer), que la estaban utilizando para el intercambio y/o descarga de pornografía infantil.
Como consecuencia de dicha investigación la Guardia Civil habría procedido a rastrear el uso de estas redes para obtener los datos de identificación de los usuarios que intercambiaban este tipo de material. Posteriormente, habrían solicitado a los proveedores de acceso a Internet la identidad de los usuarios mediante una orden judicial.
Dicha operación policial acabó con la detención de una persona que recurrió a los Tribunales.
En concreto, la Audiencia Provincial de Tarragona absolvió a la acusada al declarar las pruebas como nulas por vulnerar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución Española. Sí quedó acreditado que la acusada utilizó términos tales como “bebés”, “mamás”, “papás”, “niñas” o “mamás con bebés”.
La Audiencia Provincial de Tarragona absolvió a a la acusada. El Tribunal Supremo ha revocado dicha sentencia.
II. Algunas consideraciones para una valoración jurídica
A la espera de poder analizar detenidamente la sentencia del Tribunal Supremo, podemos señalar algunos aspectos que consideramos relevantes para opinar sobre lo que lo Magistrados del Alto Tribunal dijeron y lo que no dijeron.
1. Los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos: La valoración jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo pasa por distinguir claramente entre el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y el derecho fundamental a la protección de datos.
Respecto del secreto de las comunicaciones, la Constitución Española y las Leyes Procesales Penales son claras y una resolución judicial es necesaria.
Por otra parte, el derecho fundamental a la protección de datos no podría argumentarse como defensa puesto que claramente no habría una “expectación de privacidad” en el uso de dicha red y un Tribunal o el Ministerio Fiscal podrían solicitar dichos datos directamente u obtenerse por la Policía Judicial en el desempeño de sus funciones.
2. El delito de pornografía infantil en el Código Penal: Mucho habría que decir de la tipificación de este delito pero nos limitaremos a indicar que cualquier reforma legislativa que pudiera llevarse a cabo debería tener en consideración aspectos tales como el número de imágenes y/o grabaciones poseídas, la proliferación de imágenes virtuales, las medidas que se hayan adoptado o adopten a nivel internacional, así como si sería conveniente prever agravantes o eximentes en virtud de los conocimientos informáticos del procesado.
3. Aviso a juristas y “navegantes”: No hay duda de que todos estamos asistiendo y participando en mayor o menor medida a un debate, al menos internacional, sobre si una dirección IP es un dato de carácter personal o no, debiendo recordar y partir de la definición de dato de carácter personal (“cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”).
Direcciones IP, direcciones de correo electrónico, URLs, y otros datos pueden determinar el ámbito de protección de la privacidad y los procedimientos de actuación policiales y judiciales para combatir los delitos informáticos.
Además, será interesante ver cómo los Tribunales de California, en Estados Unidos, resuelven la respuesta que Google dio a la orden administrativa (“subpoena”) del Departamento de Justicia para desvelar miles de registros relativos a términos de búsqueda que permitieran combatir la pornografía infantil.
En conclusión, sin ánimo de valorar jurídicamente la sentencia del Tribunal Supremo a la espera de poder tener acceso a la misma, puede indicarse que se trata de la primera sentencia en nuestro país que juzga una cuestión relativa a la intervención de las comunicaciones electrónicas, las excepciones al derecho fundamental a la protección de datos, y a las garantías procesales que deben tenerse presentes en la persecución de delitos cometidos medio el uso de medios electrónicos.
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