Desde que en 1998 en la Unión Europea se abrieron los mercados de telecomunicaciones totalmente a la competencia, la legislación comunitaria ha sido revisada para adaptarse a las realidades y necesidades del mercado. Los mercados han presenciado la entrada de nuevos operadores o proveedores de servicios, que poco a poco han ido recortando la cuota de mercado del ex monopolio. Además, la convergencia tecnológica cuestionaba el modelo entonces existente ya que éste regulaba de manera separada y específica cada tipo de servicio dependiendo del tipo de tecnología que lo sustentaba. La convergencia tecnológica, consecuencia de la digitalización, había puesto en evidencia que los servicios se independizaban del medio de transmisión; diferentes tipos de redes podían transmitir diferentes tipos de servicios. Al mismo tiempo, la tecnología digital permitía la convergencia de medios separados tradicionalmente, pudiendo juntar texto, sonido, vídeo y voz en lo que se ha venido a llamar multimedia.
Un primer paso se dio en 2002 con la aprobación de un marco legislativo basado en la neutralidad tecnológica, regulando sobre la posición en el mercado del agente económico y no en la tecnología utilizada y un marco más flexible que permitiera adaptarse más fácilmente a los continuos cambios de un mercado caracterizado por su dinamismo e innovación. La más reciente revisión está en proceso de aprobación. Fue propuesta por la Comisión Europea el pasado mes de Noviembre de 2007 y se encuentra en su primera lectura. El Parlamento Europeo aprobó su posición en Septiembre de este año y se espera que el Consejo adopte su posición común antes de final de año, tras llegar a un acuerdo político el 27 de Noviembre durante la celebración del Consejo de Ministros de Transporte, Telecomunicaciones y Energía.
Los nuevos textos comunitarios propuestos confirman los objetivos ya aprobados en 2002 y se rigen por los mismos principios que entonces se decidieron. Estos objetivos y principios han venido sustentando e inspirando las decisiones de los reguladores nacionales: (1) mínima regulación – entendido como mínima intervención, dando prioridad a la consecución de los objetivos de las Directivas mediante el funcionamiento de la competencia, con intervenciones regulatorias sólo donde la competencia se demuestra como insuficiente para conseguirlos, (2) promoción de la certidumbre regulatoria, puesto que la estabilidad y predictibilidad de la regulación se consideran elementos claves para permitir decisiones de inversiones por parte de las empresas, (3) neutralidad tecnológica, evitando que la regulación favorezca, en términos generales, el uso de una tecnología por encima de otra/s y permitiendo que sea el mercado el que decida qué tipo de tecnología se utiliza para ofrecer los diferentes servicios, (4) regulación cercana al mercado regulado, reconociendo que la efectiva implementación del marco legal europeo sólo puede hacerse al nivel nacional, lo más cercano posible a la realidad que se intenta regular y (5) claridad de objetivos de política regulatoria, entre los que destacan: (a) la consecución de un verdadero mercado interior europeo de las comunicaciones electrónicas, (b) el fomento de la competencia y (c) la promoción de los intereses de los ciudadanos.
Necesidad mecanismos corrección
La Comisión Europea ha considerado que ha habido deficiencias a la hora de conseguir los objetivos establecidos en 2002 y que era necesario introducir mecanismos y correcciones que favorecieran su consecución en los próximos años. Sin embargo, ni los objetivos ni los principios que deben inspirar y sustentar la aplicación de las normas han variado. Las propuestas de la Comisión contienen una serie de provisiones que no cuentan con el beneplácito de todas partes implicadas en el proceso de revisión. En algunos casos es debido al juego de poderes institucionales. Los Estados Miembros defendiendo la aplicación del principio de subsidiaridad y la Comisión intentando convertir Bruselas en el centro unificado de toma de decisiones. En otros casos, es debido a convicciones diversas de qué es la mejor solución para atajar comportamientos anticompetitivos o para favorecer los intereses de los usuarios.
La consecución de un mercado interior europeo, el fomento de la competencia, la defensa y promoción de los intereses de los ciudadanos son objetivos que nadie cuestiona. Sin embargo, no todo vale para conseguir esos objetivos. Un proceso de revisión de la legislación comunitaria puede comenzar con la mejor de las intenciones y, sin embargo, verse sometido a una serie de modificaciones a lo largo del proceso mismo, que resulte en unos textos peligrosos, inadecuados y/o contraproducentes. Por ejemplo, el Parlamento Europeo introdujo una modificación a la propuesta de la Comisión Europea respecto a la posibilidad de que se adoptaran e impusieran medidas de calidad a operadores de red y proveedores de servicios que la convirtió en una provisión que caminaba peligrosamente hacia la imposición de la “neutralidad de la red.” Una provisión que abogaba de alguna manera contra la gestión de la red que los operadores deben, inexcusablemente, llevar a cabo en beneficio de los propios usuarios. La gestión de la red es una realidad necesaria y que existe, no algo que haya que evitar y prevenir. Si no existiera un cierto grado de gestión de la red, se producirían congestiones continuadas e inevitables. Cualquier tipo de tráfico sería tratado de igual manera impidiendo, por ejemplo, que conversaciones telefónicas se produzcan en tiempo real por dejar paso a una descarga en el ordenador o a un correo electrónico, tipos de comunicación que bien pueden esperar una centésima de segundo. La gestión de la red también permite que no recibamos correos indeseados, que existan aplicaciones de asistencia médica en tiempo real, que se provean servicios de televisión IP de calidad o que se puedan implementar mecanismos de control parental para impedir acceso a contenidos inapropiados en la red. Una legislación que prohíba la diferenciación de tráfico impedirá al usuario disfrutar verdaderamente de los avances innovadores de la tecnología.
Si un operador de red actuara de forma anticompetitiva impidiendo el acceso a sus redes de proveedores de contenidos y/o aplicaciones, limitando así la oferta disponible para los usuarios, el actual marco legislativo europeo ya prevé los mecanismos de respuesta para corregir o impedir esa actuación. Existen una serie de obligaciones que se pueden imponer a un operador dominante dentro de un mercado considerado anticompetitivo. Así, por ejemplo, las obligaciones de (1) transparencia (los operadores deberán hacer público, por ejemplo, información relativa a la contabilidad, especificaciones técnicas, características de las redes, condiciones de suministro y utilización y precios), (2) no discriminación (los operadores deberán aplicar condiciones equivalentes en circunstancias semejantes a otras empresas que presten servicios equivalentes y proporcionarán a terceros servicios e información de la misma calidad que los que proporcione para sus propios servicios o los de sus filiales o asociados y en las mismas condiciones), (3) separación de cuentas (las ANRs podrán exigir a las empresas integradas verticalmente que pongan de manifiesto los precios al por mayor y de transferencia que aplica para impedir, entre otras cosas, las subvenciones cruzadas de carácter desleal, (4) acceso a recursos específicos de las redes y a su utilización, (5) control de precios y contabilidad de costes. De manera adicional, las ANRs podían imponer otras obligaciones diferentes en circunstancias excepcionales y previa solicitud expresa a la Comisión Europea, que tomaría la decisión de permitirlas o no.
Estas herramientas han sido suficientes para afrontar los comportamientos anticompetitivos. Además, la experiencia de estos años ha demostrado que no existen casos significativos de negación de acceso a los usuarios a aplicaciones o contenidos de la red que justifiquen medidas legales que aboquen a la conversión de los operadores de red en meros transmisores. Por otro lado, los casos que se han producido han podido ser atendidos con los instrumentos regulatorios ya existentes. No se debe además olvidar la necesidad de asegurar que las inversiones en infraestructuras continúen. Una legislación negativa tendrá también consecuencias en este aspecto. Lo que sí se debe reforzar es la transparencia en la información que se ofrece a los usuarios. Y en este aspecto, las propuestas de la Comisión y los textos del Parlamento sí aciertan.
El Consejo de Ministros parece que corregirá en su posición el texto del Parlamento respecto a las medidas de calidad que tienen que ver con la gestión de la red. Esperemos que el Parlamento reconozca en la segunda lectura el error cometido en Septiembre cuando, con la mejor de las intenciones, aprobó un texto que puede tener serias consecuencias negativas en el desarrollo del sector.
Sylvia Alonso
Socia del despacho de Abogados Cremades & Calvo Sotelo
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