Las fusiones transfronterizas:una aproximación fiscal y mercantil

Lidia Bazán
La Directiva 90/434/CEE, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros (modificada a su vez por la Directiva 2005/19/CE) es el marco legal para que los países europeos establezcan un régimen que no suponga un obstáculo fiscal a las reestructuraciones transfronterizas.

Todos los países europeos han incorporado la Directiva mencionada a su normativa interna. No obstante, a pesar de que partimos de un texto común, existen de hecho diferencias relevantes. En particular, sobre los siguientes puntos:

La obligación de tenencia de las acciones recibidas como consecuencia de una fusión o escisión durante un periodo de tiempo. Si bien en España no existe dicho plazo, pudiéndose enajenar las acciones recibidas inmediatamente, en varios países europeos se establece un periodo de bloqueo de aproximadamente tres años. En este sentido, si bien la norma española es más flexible, lo cierto es que en la práctica puede suponer la aplicación directamente de la denominada cláusula anti abuso (en caso de que la operación se estimara realizada por motivos puramente fiscales), con lo que existe una mayor inseguridad legal en este punto.

Por ejemplo, en España la escisión de una sociedad con socios personas físicas e inmediata transmisión de la participación recibida se entiende que no tiene motivos económicos por cuanto en este caso, el régimen fiscal sería más favorable, en la medida en que la venta de activos estaría sujeta en el Impuesto sobre Sociedades al tipo del 30% mientras que las personas físicas pagan una cuota del 18%.

Las operaciones que pueden beneficiarse del régimen de neutralidad fiscal.
En concreto, determinados países (como sería el caso de Francia) pueden aplicar la neutralidad a operaciones de distribución de dividendos consistentes en la entrega de acciones. Igualmente, puede aplicarse dicho régimen a operaciones de compraventa.

En España, ninguno de los dos casos anteriores estaría amparado por el régimen de neutralidad, siendo necesaria la existencia de una operación de reestructuración societaria: fusión, escisión, canje o aportación no dineraria.

Posibilidad para una sociedad absorbente de asumir las bases imponibles negativas generadas por la sociedad absorbida. En este sentido, determinados países no establecen dicha posibilidad (Holanda), otros la aceptan sobre la base de la existencia de una consulta previa (Francia) y otros, como España, Bélgica o Alemania, con limitaciones.

No obstante, aunque existen diferencias de tributación entre los países europeos, parece que la fiscalidad no es, efectivamente, lo que frena la realización de este tipo de operaciones transfronterizas, sino el procedimiento mercantil. En este sentido, se encuentra muy retrasada la implementación de la Directiva 2005/56/EC sobre fusiones transfronterizas de sociedades, aplicable en el ámbito mercantil. De hecho únicamente se encuentran adaptadas las legislaciones de Austria y Alemania.

En España, el pasado 16 de mayo se aprobó por el Consejo de Ministros el Proyecto de Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, que incorpora el contenido de la Directivas comunitaria referentes a las fusiones transfronterizas.
No obstante, hasta en tanto no exista un régimen común, estas operaciones únicamente pueden llevarse a cabo con la colaboración de los registros mercantiles implicados y cuando las legislaciones internas son similares. De hecho, se ha llevado a cabo alguna fusión entre sociedades españolas y otras comunitarias.

En definitiva, pese a los esfuerzos de las autoridades europeas para impulsar este tipo de operaciones transfronterizas, lo cierto es que existen numerosas diferencias y dificultades de orden práctico para llevarlas a cabo, sin perjuicio de que la aplicación del régimen de neutralidad favorece claramente las reestructuraciones nacionales.