Los servicios “financieros” no regulados, o mala y/o escasamente regulados, proliferan. Hablamos de empresas que ofrecen micro-préstamos a intereses rayanos en la usura, de servicios de consolidación de deudas, etc. Hablamos de préstamos que no se emplean para comprar unas vacaciones o una televisión de plasma aunque así conste en el formulario que rellene el consumidor, sino de préstamos que generalmente solicitan personas en una situación económica insostenible para luego verse irremediablemente hundidos en muchas ocasiones.
En Nueva Zelanda estos “servicios”, esta situación prácticamente termina hoy, ya que ha entrado en vigor la Ley de Registro y Resolución de Disputas para Servicios Financieros, una ley que afecta exclusivamente a servicios financieros no bancarios, esto es, a los denominados “chiringuitos”. El señor Hone Harawina, del Partido Maori (Te Tai Tokerau), y patrocinador principal de esta iniciativa, nos explica en la web del parlamento neozelandés que no ha quedado del todo satisfecho con el modelo propuesto de resolución de disputas que examinaremos a continuación. El señor Harawina dijo:
Tighter control is needed over some of the rather shaky, sharky, and shonky financial service providers and advisers whom my constituents tell me have done a lot worse, in terms of defrauding people, than even real estate agents. Talking about that lot, it is worthwhile pointing out one of the flaws in this bill, which is the proposed model of dispute resolution. Although dispute resolution provides a level of consumer protection, it would have been better if the process were not so dominated by industry players as has been the case in the real estate industry, which has led to the Real Estate Agents Bill providing for the dispute process to be administered by the Ministry of Justice.
Traducción no literal:
Es necesaria una mayor supervisión sobre entidades financieras y consejeros financieros de dudosa honorabilidad, y que mis votantes me comentan que han hecho más daño en términos de defraudar a la gente que incluso los agentes inmobiliarios. Habiendo hablado mucho sobre este asunto, merece la pena destacar un aspecto deficiente de esta ley: su modelo de resolución extrajudicial de disputas. Aunque la resolución extrajudicial de disputas ofrece cierto nivel de protección al consumidor, hubiese sido mejor que el proceso no estuviese tan dominado por el sector tal y como ha sucedido en el ámbito inmobiliario y que ha dado lugar al proyecto de ley de agentes inmobiliarios que transferirá la administración de procesos extrajudiciales al Ministerio de Justicia.
En España, en Nueva Zelanda, en EEUU, en el Reino Unido, en cualquier país; los procesos extrajudiciales en el ámbito civil de consumo sin supervisión estatal se convierten en una jungla en la que manda el sector o entidad arbitral de turno, no el consumidor.
El caso es que a primera vista, el proceso extrajudicial que contempla esta nueva ley no parece escorado a favor de servicios financieros no bancarios, si bien no es menos cierto que somos observadores del arbitraje y de la mediación, no de la realidad social y legislativa de la sociedad neozelandesa.
Hay dos aspectos en esta nueva ley. Primero, se obliga a todos los proveedores de servicios financieros no bancarios a registrarse con las autoridades del gobierno correspondientes. Segundo, la ley obliga a que todas estas empresas y asesores se adhieran necesariamente a un servicio extrajudicial de disputas que también ha de ser aprobado y supervisado por el Ministerio de Justicia.
El artículo 3 de esta nueva ley exige a los proveedores de servicios financieros no bancarios registrarse y adherirse a un esquema extrajudicial.
Part 1
Preliminary provisions
3 Overview
(1) This Act requires financial service providers to be registered.
(2) In order to be registered, financial service providers are required to be members of a dispute resolution scheme if they provide financial services to the public.
El motivo de este requisito se explica en el artículo 9 que hace especial referencia a las obligaciones de Nueva Zelanda respecto a su afiliación al Grupo de Trabajo para la Prevención del Blanqueo de Capitales fundado en París en 1989 y conocido por sus siglas en inglés FATF (Financial Action Task Force on Money Laundering).
Part 2
Registration
9 Purpose of this Part
The purpose of this Part is to—
(a) establish a compulsory public register of financial service providers to enable—
(i) the public to access information about financial service providers? and
(ii) the Registrar and other regulators to regulate financial service providers:
(b) prohibit certain people from being involved in the management or direction of registered financial service providers:
(c) conform with New Zealand’s obligations under the FATF Recommendations.
Como vemos en el apartado 9(b) la ley pretende “prohibir que ciertas personas se involucren en la dirección o gestión de servicios financieros registrados”.
El artículo 7 contiene un listado de entidades y profesionales que no tienen que registrarse porque su actividad profesional e institucional ya viene regulada por otras leyes. La meta es regular –que no prohibir—la prestación de servicio financieros de empresas no bancarias, así como prohibir los servicios prestados por “profesionales” cuya actividad y “profesión” no está sujeta a ley, regulación o colegiación alguna. Así, por ejemplo, ni abogados en ejercicio ni contadores públicos han de registrarse para asesorar sobre asuntos financieros.
Las consecuencias de proveer servicios financieros no bancarios o profesionales en el ámbito del asesoramiento financiero al público sin autorización según establece la ley pueden acarear la privación de libertad por máximo de un año, así como una multa de hasta 300.000 dólares (art. 11). Las personas sujetas a estas penas son los consultores y, en el caso de empresas, sus propietarios así como los directores contratados por dichas empresas para gestionarlas. No se salva nadie que preste este tipo de servicio como empresa sin autorización administrativa previa.
El artículo 28 exige que la autoridad competente evalué y recertifique a estas empresas anualmente. Otros artículos exigen la publicación de una memoria anual, inspecciones periódicas por la administración pública, etc. Como hemos mencionado, no se prohíbe esta actividad pero la ley casi parece pretender “quasi-bancalizarla” situándola en un marco regulador extraordinariamente estricto que disuadirá a muchos sobre la conveniencia de empezar esta actividad o continuar en ella, y que es la meta clara del Legislador, o ciertamente lo parece.
Entremos en el aspecto relativo a la resolución extrajudicial de disputas que comienza con el artículo 47 de esta nueva ley. El propósito es noble: ofrecer a los consumidores una alternativa extrajudicial “accesible, independiente, justa, responsable, eficiente y eficaz”. Destacamos la palabra “responsable” porque en este contexto, la palabra “accountable” sugiere supervisión del estado y responsabilidad civil.
Part 3
Dispute resolution
47 Purpose of this Part
The purpose of this Part is to promote confidence in financial service providers by improving consumers’ access to redress from providers through schemes to resolve disputes. The schemes are intended to be accessible, independent, fair, accountable, efficient, and effective.
Todos los proveedores de este tipo de servicios financieros no bancarios habrán de adherirse a un esquema autorizado de resolución extrajudicial de controversias, o al esquema “de reserva” que comentaremos más adelante.
48 Financial service provider must be member of dispute resolution scheme
(1) Every financial service provider must be a member of either an approved dispute resolution scheme, or the reserve scheme, in respect of a financial service provided to the public.
Una observación. Es curiosamente en este apartado sobre ADR en el que la ley especifica qué ha de entenderse como consumidor de este tipo de servicios financieros (art. 49), extendiendo la cobertura y acceso a esquemas extrajudiciales en calidad de consumidor a cualquier persona física que contrate con estas empresas bien directamente, bien a través de sus empleados, consultores o clientes de estas empresas (arts. 49(3)(4). Las empresas de hasta 19 empleados que acudan a este tipo de servicios también tienen trato de consumidores en esta ley.
Ciertamente, la segunda parte de esta ley trata de ofrecer el arbitraje al consumidor o micro empresas que no han de saber necesariamente quién es quién cuando contrata un servicio de esta naturaleza. Como un aparte, no es menos cierto que hay –o ha habido—entidades arbitrales en España que han obligado a sus comerciales a firmar cláusulas de arbitraje con ellas en vez de proponer someterse al arbitraje de otra corte. Es el colmo de lo esperpéntico: ser parte y juzgador y que encima se les antoje razonable. Toda precaución es ciertamente poca ante realidades de esta triste naturaleza. El arbitraje civil se presta a abuso desgraciadamente.
El Estado en este caso no desea prestar este servicio extrajudicial, pero pretende regularlo. En este caso, todo proveedor de servicios extrajudiciales que desee participar en este programa ha de recibir la aprobación del Ministerio de Justicia (art. 50), tras haber solicitado la preceptiva autorización (art. 51). Los requisitos obligatorios (art. 52) para cualquier proveedor son, entre otros: que disponga de una adecuada financiación para llevar a cabo su cometido; que el director y personal administrativo de la entidad sean competentes para gestionar los arbitrajes; que su reglamento sea el adecuado y previamente aprobado, etc. Adicionalmente el Ministerio de Justicia sólo podrá aprobar a estos proveedores tras consultar y obtener el visto bueno del ministerio de comercio y del ministerio de economía.
Los artículos 54-60 establecen la normativa de aprobación ministerial de estos esquemas extrajudiciales, así como el proceso de revocación de sus permisos para operar como tales. Recordemos que todos los proveedores de servicios financieros no bancarios han de estar adheridos a un esquema extrajudicial autorizado y que, por lo tanto, la retirada del permiso afecta a dicha entidad, a las empresas adheridas y a los consumidores. Adicionalmente, estos artículos (54-60), seguidos de los artículos 62-70 establecen los protocolos de transparencia, de colaboración con la Administración Pública, publicidad de reglamentos y enmiendas a los mismos, paneles de árbitros, memorias anuales, estadística, etc.
Hay un aspecto de esta ley que es incompresible a primera vista. Todo proveedor de servicios extrajudiciales al que se le niegue la autorización para continuar actuando como proveedor de servicios extrajudiciales según lo dispuesto en esta ley pasa a la lista del “esquema [extrajudicial] reservado” (art. 61).
61 Effect of withdrawal of approval on members of dispute resolution scheme
On the date that a dispute resolution scheme’s approval is withdrawn, members of the scheme become members of the reserve scheme.
“Withdrawal of approval” significa en este caso “retirada de la autorización”; esto es, para que una autorización se retire se ha tenido que conceder como condición necesaria. Los artículos 71-79 regulan la actuación de los esquemas de reserva. Estos esquemas extrajudiciales de reserva están diseñados para suplir la ausencia de un proveedor de servicios extrajudiciales cuando se le retira la licencia, ya que habrá empresas de servicios financieros adheridas a dicha entidad, así como consumidores incapaces de actuar ante dicha entidad extrajudicial por impedimento administrativo en la forma de la retirada de la autorización para proveer servicios extrajudiciales.
Ya que la ley obliga a las empresas financieras no bancarias a adherirse necesariamente a un esquema extrajudicial, el Legislador podría haber previsto que se adhiriesen a un proveedor extrajudicial “primario” y a otro “secundario” con objeto de cubrir la posibilidad de que al proveedor extrajudicial “primario” se le retirase la licencia. La ley opta por incluir a las empresas adheridas a la entidad desautorizada al esquema de reserva que puede ser subcontratado por la administración pública a una entidad proveedora de servicios extrajudiciales con su licencia todavía en vigor (art. 72). Hace falta que la entidad autorizada para funciones “de reserva” quiera actuar como esquema de reserva, art. 72(3)(b) y que a la administración pública se le antoje que es capaz de actuar como mecanismo de reserva aún teniendo su licencia en vigor. El artículo 73(4) complica más las cosas estableciendo los requisitos para la retirada de la licencia para actuar como entidad extrajudicial de reserva a favor de otra entidad extrajudicial autorizada.
73 Revocation of appointment as reserve scheme
(1) The Governor General may, by Order in Council made on the recommendation of the Minister, revoke an appointment made under section 72(1)(a).
(4) At the same time as making a recommendation under subsection (1), the Minister must recommend that the Governor General appoint another dispute resolution scheme to fulfil the functions of the reserve scheme under section 72(1)(a) for a term recommended by the Minister.
El artículo 77 es interesante. Los esquemas extrajudiciales de reserva serán financiados por el sector de servicios financieros no bancarios.
El resto de la ley (arts 79-81) regula la información que habrá de contener las solicitudes para optar a la autorización administrativa como proveedor de servicios extrajudiciales.
Es ahora cuando entendemos la preocupación del congresista Maorí, Hone Harawina. La ley permite la iniciativa privada en el ámbito ADR civil, y teme que proliferen entidades ADR que favorezcan a las empresas aún a pesar de que pasarán a estar extraordinariamente reguladas. Sin embargo, y de hecho, esta ley prácticamente acaba con este tipo de empresas sin llegar a ilegalizar esta actividad, y prácticamente impide la existencia de esquemas extrajudiciales tendenciosos.
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