Reflexiones sobre la Ley de Mediacion (XII):Antonio Vázquez-Guillén. Socio Allen & Overy

  

Mediación en asuntos civiles y mercantiles: Stop & Go

 Más de doce años  ha tardado la institución de la mediación en llegar con plenitud a nuestro ordenamiento jurídico. En Tampere, en octubre de 1998, se celebró la reunión del Consejo Europeo, en la que se instó a los Estados miembros a establecer procedimientos alternativos de carácter extrajudicial con vistas a facilitar y mejorar el acceso a la justicia. En Bruselas, en mayo de 2008, se aprobó la Directiva 2008/52/CE, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, llamando a contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior, en lo referente a la disponibilidad de servicios de mediación.

Y, por fin, en Madrid, fuera de plazo eso sí, en marzo de 2012 se aprobó el RD-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles (BOE de 6 de marzo de 2012), incorporando el Derecho español la Directiva comunitaria antes citada y utilizando, a nuestro entender de forma indebida, el paraguas del Real Decreto-Ley, que solo habría estado justificado si con la aplicación del procedimiento urgente se hubiera logrado aprobar la norma dentro del plazo fijado por la Directiva 2008/52/CE, esto es, el 21 de mayo de 2010. Lo que no ha sido el caso.

En efecto, han pasado doce años desde Tampere. Pero vayamos a la norma. Hay motivos para el optimismo. Y muchos. En esencia, nos encontramos ante una oportunidad histórica para fomentar en España algo tan sencillo como el derecho a los negocios, para fomentar lo que la Constitución llama con solera “libertad de empresa”. En el mundo de los negocios se abre una ventana para terminar cuanto antes con las disputas (Stop) y centrarse en el impulso y desarrollo de los negocios (Go). Explicaremos por qué.

A nadie se le escapará que los directivos de cualquier compañía actúan permanentemente inspirados por el principio de la acción mercantil y empresarial, que no es otra cosa que el desarrollo del negocio (business development). La actividad mercantil y del comercio parte de proyectos empresariales, genera relaciones en el mercado y crea empleo, buscando la consecución de unos objetivos. Pocas cosas más nocivas para una compañía activa y emprendedora que los obstáculos procesales y las largas batallas judiciales o arbitrales para resolver conflictos o disputas entre empresas.

 Esta realidad es especialmente dura cuando se trata de conflictos entre empresas llamadas a entenderse por estar vinculadas por una relación continuada en el tiempo (piénsese en complejos proyectos de construcción, relaciones de suministro, arrendamiento de industria, joint ventures, etc.). No hay duda de que muchos de los directivos cuyas empresas entran en conflicto escucharán machaconamente los populares dichos que todos conocemos, “pleitos tengas y los ganes” o “más vale un mal acuerdo que un buen pleito”. Pero ¿qué tal si ante una disputa comercial lográramos una rápida y barata solución con un resultado razonable, digamos ecuánime?¿Qué tal si ganamos las dos partes, fundamentalmente, poniendo fin inmediato a la disputa y continuando nuestro partido?

La ley de Mediación de 2012, así la llamaremos, nos abre una magnífica ventana a un paisaje nuevo de verdes prados y limpios y caudalosos ríos. Pero, ojo, que no está exenta de riesgos, como ahora veremos brevísimamente.

La ley de Mediación de 2012 establece un marco jurídico estable, una percha en la que colgar nuestro sueño de una pronta resolución de una disputa de forma equilibrada. Descansa en dos principios fundamentales, a saber, la voluntariedad permanente (las partes pueden apartarse del procedimiento en cualquier momento o, dicho de otro modo, no está vinculadas por el resultado de la mediación hasta que quieran estarlo firmando el Acuerdo de Mediación cuyo contenido conocerán); y flexibilidad absoluta (principio de autonomía de la voluntad en estado puro: en la identidad del mediador, procedimiento, plazos, contenido, etc.).

Así las cosas, uno pudiera pensar: ¿cómo se llega a un acuerdo vinculante? La respuesta no es fácil. Hay que buscarla en los antecedentes que hay en nuestro Derecho (algunas legislaciones autonómicas en materia de Derecho de familia y, principalmente, en la legislación catalana) y, sobre todo, en el Derecho anglosajón con una tradición de décadas en la institución de la mediación (mediation). El secreto de la mediación, como institución de éxito en la resolución de controversias de las partes, se basa en tres pilares: (i) voluntad inequívoca de las partes de resolver su disputa de forma rápida y equitativa, de forma que ninguna quiera obtener la ventaja de algo que no le corresponde (fair play); (ii) talento y verdadera conducta activa para el acercamiento por parte del mediador; y (iii) aprovechamiento de las ventajas que otorga la ley de mediación, por un lado, con la flexibilidad procedimental; y, por otro, con la seguridad jurídica que resulta del binomio confidencialidad/responsabilidad del mediador y la cualidad de título ejecutivo que puede (debe) adquirir el Acuerdo de Mediación con la intervención del Notario.

Pero ¿cuáles son los riesgos? Mejor voy a decir ¿cuáles son los retos? Sencillamente, implementar en el mercado todo lo necesario para que los tres pilares mencionados sean reales y efectivos. Lo primero que las partes en disputa asuman que lo mejor para su negocio es terminar cuanto antes, y de forma equilibrada. Para ello, la mediación les permitirá apartar el acaloramiento y la pasión propias de quien siente su parte de razón y aislar fríamente la cuestión controvertida. Lo segundo, y casi fundamental, es que (i) el mediador sea persona imparcial y de talento (formación y sentido común), lo que llamaríamos aptitud, con “p”, subjetiva y objetiva; y (ii) que el mediador sea persona eficaz y responsable ante la disputa, lo que llamaríamos actitud, con “c”, ante la disputa de las partes. Por último, es fundamental la utilización eficaz de los instrumentos de la ley de Mediación de 2012, tanto los que expresamente regula (confidencialidad real, responsabilidad y fuerza ejecutiva del Acuerdo de Mediación), como los que silencia pero permite, como los llamados en Derecho anglosajón “caucuses“, encuentros privados entre el mediador y cada una de las partes para explorar su verdadera posición (hasta dónde estuviera dispuesto a ceder) con el fin de facilitar el acercamiento al eliminar el “posturing” o posición estratégica y aparente que suelen adoptar las partes ante una mesa de negociación para llegar al resultado, deseado o aceptado.

La ley de Mediación de 2012 se ha dejado algunas cosas en el tintero, (v. gr. el recurso a la mediación en cuya virtud todo juez o tribunal que conozca de un asunto, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, puede en cualquier momento proponer a las partes que recurran a la mediación para solucionar el litigio) y presenta algunas deficiencias técnicas en su aplicación práctica (v. gr. el período máximo de suspensión previsto en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil –artículo 19.4- puede ser contradictorio con la duración indefinida de la mediación). Sin embargo, aunque no exenta de riesgos ni de dificultades, nos encontramos ante una magnífica oportunidad de desarrollar en España una práctica y costumbre conciliadora y de mediación en el ámbito civil y mercantil -en el mundo de los negocios, en general- que permita acabar cuanto antes con las disputas comerciales (Stop), y centrarse en el desarrollo del negocio y en la creación de riqueza y de empleo (Go).

 


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