Por Juan Casulá, responsable del área de Contratación y Defensa de la Competencia de Herrero y Asociados.
La Ley 29/2009 acaba de modificar el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para mejorar la protección de los consumidores y usuarios. Se trata del corolario a un proceso legislativo que, en adaptación a la normativa comunitaria, introduce reformas –con una deficiente técnica legislativa, que sin duda suscitará polémicas sobre su interpretación y aplicación- en diversas leyes que, partiendo del art. 51 de nuestra Constitución, ya hace tiempo vienen prohibiendo los comportamientos comerciales que contrarían la buena fe y la diligencia profesional, y que distorsionan el comportamiento económico de los consumidores.
En este escenario surge la última reforma de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad (en adelante “LGP”) que, a juicio de Herrero & Asociados, en la praxis pierde protagonismo en favor de la normativa general que establece la también reformada Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante “LCD”). La inercia corporativista que en su día inspiró la LGP, centrada en regular las relaciones entre empresarios, se ha visto paulatinamente superada por otro modelo más social que exacerba la protección de consumidores y usuarios por constituir normalmente la parte débil en el mercado. En este sentido progresaron las previas reformas de la LGP, como la Ley 39/02 que extendió la legitimación para perseguir la publicidad ilícita a “cualquier persona natural o jurídica que resulte afectada y, en general, quienes tengan un derecho subjetivo o un interés legítimo”, además de la Administración de Consumo y las Asociaciones de Consumidores y Usuarios “cuando una publicidad ilícita afecte a los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios”; y a mayor abundamiento la Ley 1/2004 que amplió legitimación y acciones para reprimir la publicidad de cualquier “utilización vejatoria o discriminatoria de la imagen de la mujer”, en el seno de la Protección Integral contra la Violencia de Género. El último eslabón en esta cadena de “socialización” que viene experimentando la LGP es la actual reforma que sumariamente constituye el objeto del presente artículo.
Tradicionalmente la LGP y su (escaso) desarrollo jurisprudencial consideraban que esta Ley especial y previa resultaba de aplicación prevalente sobre la LCD, cuando el acto ilícito se manifestaba por cualquier medio publicitario, siendo representativas las sentencias que –con refrendo del Tribunal Supremo- dictó la Audiencia Provincial de Madrid en 8 de marzo de 1993 (Sección 19) y 4 de febrero de 1997 (Sección 21). La prioridad de la LGP, en ocasiones aplicada “de forma excluyente” sobre la LCD, alimentó frecuentes debates en torno a concurso de leyes, acumulación de acciones, competencia territorial y especialmente legitimación pasiva, pues la LGP (arts. 25 a 27) encumbra la responsabilidad del anunciante sobre cualquier efecto pernicioso de la publicidad más allá de la que puedan contraer las agencias de publicidad o incluso los medios.
En contraposición, la reforma actual de la LGP –a expensas de conocer su desarrollo por Jueces y Tribunales, que durante los próximos cinco años puede abrir la vía a promover su unificación casacional por el Tribunal Supremo- al parecer asume una PREVALENCIA DE LA “LCD”, en línea con la doctrina incipiente que han sentado el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de julio de 2005 y la propia Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 21 de diciembre de 2005 (Sección 9) bajo el “Caso Capitán”. La LCD consagra la responsabilidad solidaria entre todos los agentes (empresarios o profesionales) de cualquier comportamiento económico, a fin de exacerbar la tutela de consumidores y usuarios facilitando que puedan reclamar indistintamente a todos quienes hayan participado en un ilícito concurrencial o publicitario, con independencia de las relaciones internas entre los mismos. La jurisprudencia moderna viene configurando la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual, con un carácter objetivo y solidario a la hora de indemnizar los daños y perjuicios, bajo el llamado “principio pro damnato”. Así el anterior art. 20.1 LCD, ahora convertido en art. 34.1, permite actuar contra “cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización”, en consonancia con la responsabilidad solidaria que también establecen la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a sus arts. 103 y 132 (“las personas responsables del mismo daño lo serán solidariamente ante los perjudicados”) o bien la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación a su art. 17.4 (“las acciones …. podrán dirigirse conjuntamente contra varios profesionales del mismo sector económico o contra sus asociaciones que utilicen o recomienden la utilización de condiciones generales idénticas que se consideren nulas”).
En concreto, la Ley 29/2009 que introduce el nuevo régimen legal de la publicidad adopta varias REMISIONES FUNDAMENTALES A OTRAS LEYES, que a nuestro juicio consolidan una aplicación subsidiaria o complementaria de la LGP cada vez más sujeta al creciente protagonismo de los códigos de conducta que –según define y fomenta el art. 37 LCD– dimanen de “las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores”, a saber:
1ª.- A su actual art. 3.e), tras tipificar como ilícita cualquier publicidad “que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución”, aquélla “dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad”, la subliminal, y aquélla que contraríe la normativa publicitaria específica de determinados bienes o servicios, acaba considerando ilícita:
“La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal”.
2ª.- A su art. 5.6, tras especificar el régimen publicitario de determinados bienes o servicios (en función de exigencias públicas de salud, seguridad o equivalentes) bajo cuantos reglamentos y/o autorizaciones administrativas correspondan en cada sector, acaba proclamando que:
“El incumplimiento de las normas especiales que regulen la publicidad de los productos, bienes, actividades y servicios a que se refieren los apartados anteriores, tendrá consideración de infracción a los efectos previstos en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y en la Ley General de Sanidad”.
3ª.- Y como novedad especialmente relevante, el art. 6.1 de la LGP se remite al catálogo de acciones judiciales que regula la LCD:
“Las acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general para las acciones derivadas de la competencia desleal…”.
En consecuencia cualquier publicidad ilícita actualmente podrá ser cesada, rectificada y/o indemnizada, con especial importancia de “la publicación total o parcial de la sentencia”, bajo los mecanismos procesales que establece la LCD (art. 32) y una aplicabilidad general de la responsabilidad solidaria (art. 34.1).
En esta nueva primacía material y especialmente procesal de la LCD, por la referida remisión del art. 6.1, también cobra especial relevancia la regulación de la prescripción de acciones. El silencio dedicado a tal materia por la LGP motivó intensos debates doctrinales, que solían concluir la aplicabilidad del plazo general de quince años que establece el Código Civil para la prescripción de las acciones personales. Sin embargo, la vigente remisión que opera la LGP a la LCD, concretamente a su art. 35, supone con distinta suerte para la seguridad jurídica que:
1º – En general, las acciones para reprimir la publicidad ilícita quedan claramente limitadas porque “prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta”.
2º.- Pero en caso de acciones para defender los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios, las acciones de cesación son imprescriptibles (de forma que la nueva regulación merma gravemente la seguridad jurídica para favorecer las iniciativas “públicas”), con la concreta salvedad de un plazo de cinco años para la anulación de Condiciones Generales de la Contratación.
En definitiva, bajo los márgenes habituales de opinabilidad en una materia tan casuística, Herrero & Asociados sigue ofreciendo sus servicios de ASESORAMIENTO CONTRACTUAL, DEONTOLÓGICO Y LEGAL EN MATERIA PUBLICITARIA. A tal efecto resulta crucial nuestra experiencia ante AUTOCONTROL-Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, desde sus vertientes preventiva, mediadora y resolutoria de conflictos publicitarios. De hecho la nueva LCD (art. 39) regula el recurso previo a los órganos de control de códigos de conducta, incluso como condición de procedibilidad en casos de engaño derivados de ciertos incumplimientos de códigos de conducta, antes de depurar judicialmente las responsabilidades que puedan haber adquirido empresarios y profesionales adheridos, cuando se debata la licitud de cualquier acto publicitario.
