Col·legi de notaris jornada cláusulas abusivasMás de 250 personas asistieron este miércoles a la Jornada “Información y control del clausulado de los préstamos hipotecarios”, organizada por el Colegio Notarial de Cataluña, en la que participaron destacados magistrados, abogados y notarios, quienes analizaron distintos aspectos entorno a las cláusulas abusivas y los préstamos hipotecarios, tanto desde la perspectiva nacional como desde la europea.

En la inauguración Joan Carles Ollé, decano del Colegio Notarial de Cataluña, destacó la importancia de “reunir a juristas prácticos para debatir sobre una cuestión de tanta actualidad desde el punto de vista jurídico y social, ante la que los notarios estamos especialmente sensibilizados”. Así, destacó que “es evidente que la crisis actual ha puesto de relieve las carencias de la legislación hipotecaria, una legislación que ha permitido el acceso a la propiedad a más de un 80% de ciudadanos españoles, pero en la que existe una falta de protección a los deudores que ha provocado situaciones injustas en determinados supuestos”. Además, afirmó que “el control preventivo de la cláusula es la clave del sistema; si no hay cláusula, no hay problema”, reclamando para los notarios, una vez más, “el control preventivo de las cláusulas abusivas, dado que el sistema actual no ha funcionado y es ante notario donde se formaliza el negocio jurídico”

En un primer bloque de ponencias, centrado en la perspectiva judicial, Fernando Lacaba, presidente de la Audiencia Provincial de Girona ofreció una visión general de las cláusulas abusivas desde la óptica de la Audiencia que preside, que fue en su día, pionera en aplicar el abuso de derecho o el enriquecimiento injusto. Con una ponencia titulada “La perspectiva judicial de las cláusulas abusivas”, hizo hincapié en las discrepancias y disparidad de criterios en los tribunales entorno a la valoración de las cláusulas para determinar si son o no abusivas, hecho que atribuyó “al legislador, que no ha sido lo hábil que debería haber sido” y que aseguró que supone “que no estamos protegiendo al consumidor”. Quiso destacar especialmente la sentencia de 14 de marzo de 2013, el denominado “caso Aziz”, del que afirmó que “no cuestiona en absoluto nuestro sistema hipotecario pero sí sentencia que no ve razonable que no se puedan oponer a determinadas causas”.

Posteriormente, repasó las sentencias entorno a cláusulas que pueden ser consideradas abusivas, entre ellas la del interés variable, especialmente la cláusula suelo, de la que afirmó que incluso tras la Ley 1/2013, de protección de los deudores hipotecarios, sigue ofreciendo serias dudas puesto que “el supuesto de defecto por transparencia es confuso”. También recaló en los intereses remuneratorios, de los que afirmó “no existir unanimidad en los tribunales, y en los que la última palabra la tendrá el Tribunal Supremo, que próximamente se pronunciará al respecto”, y en los intereses moratorios. Finalmente, mencionó el hecho de haberse planteado, de nuevo, cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con ocasión de esta última reforma operada por la Ley 1/2013, que añade aún una mayor complejidad.

Por su parte, Pablo Izquierdo, decano de Mataró y Magistrado-Juez de 1ª Instancia nº1 de Mataró presentó “La liquidación unilateral de la deuda, vencimiento anticipado e intereses de demora”, en que reflexionó acerca de las cuestiones debatidas a raíz de la célebre sentencia del “caso Aziz” del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y que, por ser cuestiones de derecho nacional interno, no puede resolver la jurisdicción europea.

Centró su exposición en la operatividad y legalidad de la liquidación unilateral de la deuda por la entidad de crédito acreedora; cuándo y cómo se puede dar por vencida anticipadamente la deuda; y sus consecuencias, singularmente, en cuanto al devengo de intereses de demora, a lo que se ha pretendido dar solución con la Ley 1/2013, de protección de los deudores hipotecarios. Así, afirmó que “la liquidación unilateral de la deuda no es abusiva bajo ningún concepto”, tomando como referencia la sentencia del Tribunal Supremo 792/2009 de 16 de diciembre. Repasó asimismo la cláusula de vencimiento anticipado, de la que afirmó que, aun exigiendo un mínimo de tres vencimientos impagados, “los tribunales no presentan ejecución antes de los seis o siete meses impagados” y, en cuanto a los intereses moratorios, afirmó que, aun tras la disposición transitoria 2ª de la Ley 1/2013 de protección al deudor hipotecario, “el juez valora en cada caso la proporción entre los distintos intereses que aplica el banco en créditos con garantía hipotecaria, entre el interés remuneratorio y el interés moratorio”. Finalmente, en cuanto al interés moratorio, afirmó que “debe ser cero si la cláusula se declara abusiva; ese es el espíritu de la directiva y de la sentencia del Tribunal Europeo”.

Finalmente, dentro de un primer bloque judicial, Carlos Puigcerver, decano de Granollers y Magistrado-Juez de 1ª Instancia nº 3 de Granollers, con la ponencia “La sentencia del Tribunal Supremo sobre cláusula suelo y ulterior jurisprudencia en los Juzgados de 1ª instancia”, examinó la jurisprudencia de 1ª Instancia tras la sentencia del Tribunal Supremo español sobre las “cláusulas suelo”; cuándo y cómo pueden ser admisibles, y, principalmente, si pueden tener efecto retroactivo, y, en consecuencia, si el orden público económico puede actuar como límite a la devolución de intereses indebidamente satisfechos por aplicación de dicho límite. En concreto analizó tres aspectos de la sentencia: la naturaleza del proceso civil, cuál es el control y cuándo controlar la abusividad, y la retroactividad.

En cuanto a la naturaleza del proceso, afirmó que “en un proceso civil donde hay que tomar una decisión sobre un contrato o las condiciones ofrecidas a los consumidores el traspaso es a favor del Juez” y recordó que “la existencia de normas protectoras para disminuir las cláusulas abusivas no es suficiente”, propugnando otorgar la iniciativa al Tribunal para evitar que se apliquen estas cláusulas. En cuanto al control, aseguró que “éste forma parte del objeto principal del contrato y el derecho de opción no es suficiente sino que el cliente debe poder influir sobre el contenido”. En referencia a la cláusula suelo afirmó que “la sentencia no indica los términos en que debe estar redactada” y recaló en el control de inclusión y de transparencia, en este sentido destacando “la necesidad de comprobar si el ciudadano conoce con sencillez la carga económica del contrato, la carga jurídica en cuanto a la asignación y distribución de los riesgos de la ejecución del contrato, y la información que incide en el pago durante un periodo de tiempo razonable en el desarrollo del contrato, es decir, la variabilidad a lo largo del tiempo de los tipos de interés”. Finalmente, en cuanto a la retroactividad, afirmó que “el Tribunal Supremo vio que podía alterar el orden público-económico y, aunque los jueces mercantiles suelen establecer la retroactividad, la Audiencia suele revocarla para evitar un efecto llamada”.

La primera parte concluyó con la intervención de Jesús Ma Sánchez, diputado de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Barcelona, quien presentó la ponencia “La legislación continuada de protección de los deudores hipotecarios hasta la Ley 1/2013”, con la que hizo un repaso a la legislación que se ha ido promulgando con ocasión de la profundización de la crisis, y, con especial atención, a la que ha pretendido ser “ley solución”, como es la Ley 1/2013 que, no obstante, “poco ha servido para paliar los dramas familiares que se viven por no haber resuelto los graves problemas de los deudores hipotecarios y de la misma garantía hipotecaria, que sigue planteando graves problemas de interpretación. En este sentido, afirmó que “vivimos en un caos absoluto, con una proliferación de litigios innecesarios por culpa de una mala técnica jurídica y un legislador que introduce modificaciones muchas veces contradictorias”. Es por ello que el ponente reivindicó una “ley de segunda oportunidad o de sobreendeudamiento personal, como existe en toda Europa”, propuesta formulada en su día por los juristas y que finalmente no fue promulgada.

El segundo bloque se inició con la exposición de Jesús Fuentes, notario de Barcelona, sobre la “Doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre aplicación de la reforma operada por la Ley 1/2013”, resoluciones que van desde los supuestos en que se necesita o no tasación nueva, por haber pequeña ampliación de capital junto con novación, a cuándo se debe considerar que es necesaria la firma autógrafa del prestatario.

El ponente aseguró que “la condición resolutoria, que es una figura jurídica muy útil, está muerta por inaplicación debido a la jurisprudencia de la propia Dirección General, por problemas de operatividad y puesta en funcionamiento”. Afirmó que vivimos un momento en que “la hipoteca, que surge a raíz de la Ley Hipotecaria de 1861 y la Ley del Notariado, para proporcionar seguridad, puede perder su función – que es permitir el acceso a la propiedad a una mayoría de personas – por rodearla de tales exigencias, a veces desproporcionadas, y de tal desconfianza, de modo que el crédito hipotecario quede restringido a muy poca gente o que nos dividan en grupos”. Es por ello, afirmó, que “hay que hacer un esfuerzo de racionalización y de pedir al legislador que legisle racionalmente, ya que se podría impedir a muchas personas el acceso al crédito y eso es gravísimo”. El ponente aseguró que “la mayor parte de la resoluciones de la Dirección General son sobre la contratación con entidades financieras, pero cabe recordar que la hipoteca existe al margen de las entidades financieras”.

Refiriéndose a la resolución de 2 de febrero de 2014, ahondó en que la Ley actual despliega un sistema de protección de carácter gradual: un primer nivel universal; un segundo nivel para aquellos casos en que la finca hipotecada es la vivienda habitual; y un tercer nivel en que, además, se añada el hecho de que el préstamo tenga como destino final la adquisición de la misma. Recordó que dicha resolución también refuerza el ámbito de calificación registral, reinterpretando el artículo 12 de la Ley Hipotecaria y, por último, recordó que extiende la protección del deudor hipotecario y exige nota manuscrita.

Finalmente, reflexionó acerca de la diversidad de préstamos o coberturas hipotecarias, unas donde intervienen entidades financieras y otras donde no intervienen, y valoró la posibilidad de “hacer un clausulado homologado que deba aplicarse siempre para establecer determinados parámetros que tengan que cumplirse. De no ser así – afirmó – hemos creado un embrollo de difícil solución que se puede volver en contra de la parte más débil, el ciudadano de a pie”.

Posteriormente tuvo lugar la ponencia “Oferta vinculante e información previa a la autorización del préstamo hipotecario”, a cargo de Verónica Dávalos, abogada de Barcelona. En la misma se informó acerca de “la obligación de la entidad financiera de presentar oferta vinculante, existente hasta la Orden Ministerial de 29 de abril de 2012, que fija que la oferta vinculante no es obligatoria para la entidad bancaria y solo se presentará en caso de que el cliente la solicite, pero sí es necesario el FIPRE (Ficha de Información Precontractual) e importante el FIPER (Ficha de Información Personal)”, conteniendo información muy exhaustiva y detallada. Así mismo, instó a analizar el papel de los funcionarios públicos que intervienen en el proceso, remarcando la necesidad de que “en el acto de otorgamiento de la escritura notarial el notario verifique que se ha cumplido el FIPER y la oferta vinculante, en caso de haberla, así como que se hayan entendido las cláusulas esenciales”. Finalmente, destacó la importancia de comunicar al ciudadano que, “en virtud de los artículos 105 y 140 de la Ley Hipotecaria responderá con bienes presentes y futuros” y exhortó a “la responsabilidad social de todos para conseguir esa protección a la parte más débil en el contrato adhesión”.

En la intervención final, Ángel Serrano, notario de Barcelona, presentó la ponencia “Directiva europea sobre “créditos hipotecarios”, reformas pendientes en los préstamos hipotecarios”, directiva que se tendrá que transponer, como muy tarde, al comienzo del 2016, y que “implicará un cambio bastante substancial de lo que es la práctica habitual actual, tanto en operaciones vinculadas, como en cuanto a la información, que tendrá que ser más clara y concisa, así como en buscar soluciones que no sean la ejecución pura y simple, que tendría que devenir en último e indeseado remedio.” Afirmó que “el problema es que el Gobierno de España adapte la directiva mediante Real Decreto Ley, ya que le cuesta mucho trasponer las directivas y ha de saber adaptarla a tiempo y en forma”.

Tras asegurar que “la directiva es bastante más revolucionaria que la “sentencia Aziz”, afirmó la necesidad de que “en las facultades, las oposiciones o los manuales se recoja el derecho vivo, no el del siglo XIX, y de que el legislador español no saque las leyes en secreto sino que presente los anteproyectos a debate”. Así mismo, aseguró que “esta directiva es de mínimos, garantizando a todos los ciudadanos europeos que, como mínimo, tengan las garantías que recoge, sin excluir que el legislador español puede establecer otras más”. Repasó el artículo 1, que “pone el foco en que lo trascendente en el préstamo hipotecario es el derecho contractual, no la hipoteca, que sería la garantía y, por lo tanto, accesorio” y recordó que “la hipoteca ofrece pocos problemas; lo importantes es la fase de ejecución, que es la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley del mercado hipotecario.” El ponente también destacó que la directiva fija que “lo primero que importa del crédito hipotecario es la publicidad, la oferta, ver si es leal o engañosa; luego informar claramente del coste del crédito; la información básica y la ley de contratos de crédito al consumo; especificar el TAE y la FEIN; dar información proporcionada, limitada y con suficiente antelación; la oferta vinculante y el proyecto de contrato; en definitiva, la claridad.”

Entre los temas más problemáticos a día de hoy destacó el artículo 16 de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 (DOUE de 28.2.2014), que exige “explicaciones adecuadas” sobre las características principales: cuándo se revisa el Euribor y los efectos específicos. También se indica que en las explicaciones se debe informar de las consecuencias del impago, informar claramente de si los productos entre operaciones vinculadas se pueden rescindir, del cálculo de la TAE, y también incide en la tasación, fijando que “se tiene que sujetar a normas fiables; y ser una tasadora suficientemente independiente”, así como “fijar la limitación del tipo de riesgo y la conservación de registros históricos para que cualquier ciudadano pueda ver fácilmente cómo han evolucionado los tipos de interés”. Mencionó también el artículo 27, que precisa de comunicar al consumidor cuando cambie el tipo de interés e informar del importe de nuevos pagos; y el artículo 25, sobre reembolso anticipado, “que modifica lo vigente puesto que debe implicar una reducción del coste total del crédito”.

En cuanto al artículo 28, afirmó que “contempla en su ordinal “3” que se puedan imponer recargos -serían los intereses de demora- pero “determinarán el valor máximo de tales recargos”. Y, además, en el ordinal “4” se ordena que los Estados miembros “no impedirán” que las partes con un crédito impagado “puedan acordar expresamente que la transferencia de la garantía o ingresos derivados de la venta de la garantía del prestamista baste para reembolsar el crédito” que sería una modalidad de la dación en pago. Además, deberán los Estados miembros adoptar “medidas que faciliten el reembolso en aquellos casos en que la deuda no quede saldada al término del procedimiento de ejecución, con el fin de proteger al consumidor”, lo que sería la “segunda oportunidad o fresh start”. Para finalizar, recordó que “la Constitución española garantiza la dignidad de la persona, y ello debe tenerse presente como limite a la ejecución”.

La clausura corrió a cargo de Santiago Ballester, director general de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat de Cataluña, quien destacó “la gran relevancia social de los temas tratados” y afirmó que, a pesar de la limitación de competencias de la Generalitat de Cataluña en este ámbito, “a través de la mediación y, especialmente, de la modificación de la Ley de consumo – actualmente tramitándose en el Parlamento- intentamos concretar el derecho de información al consumidor, la trasparencia de las cláusulas hipotecarias, limitar abusos en los intereses de demora y fomentar la mediación”. Finalmente, recogiendo las distintas opiniones expresadas durante la Jornada, afirmó que “la Ley 1/2013 no ha resuelto los problemas de los deudores hipotecarios y la garantía hipotecaria, que continua planteando graves problemas de interpretación. Hay que buscar soluciones para las familias endeudadas, es necesaria una función pedagógica informativa y hay que obligar a las entidades financieras a informar de forma clara y evitar situaciones, como la de hoy día, en la que el legislador legisla como lo ha hecho”.

1 Comentario

  1. Los notarios no estan legitimados para defender al ciudadano frente a los bancos, sencillamente porque la cuenta de resultados de los primeros depende de las entidades financieras.
    “No muerdas la mano que te da de comer”…..

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