“Es evidente que tenemos un problema en la protección de los derechos de propiedad intelectual en Internet. Lo que está por ver es si este andamiaje jurídico que ha configurado el nuevo Gobierno, el pasado 30 de diciembre, pondrá fin a todos los problemas que se están generando. “ Es la afirmación que hace en una extensa entrevista Alejandro Touriño, abogado, experto en NNTT y socio del área de Information Technology en ECIJA de estas cuestiones, sobre el Reglamento de la Ley Sinde, publicado en el BOE el pasado 31 de diciembre en el Real Decreto 1889/2011, de 30 de diciembre, por el que se regula el funcionamiento de la Comisión de Propiedad Intelectual, aprobado por el Consejo de Ministros, a propuesta conjunta de los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte, de Justicia, y de Industria, Energía y Turismo. “Se trata principalmente de saber si las páginas de enlaces son infractoras de derechos de propiedad intelectual o no”, comenta. “Hasta la fecha toda la jurisprudencia salvo una resolución reciente de la Audiencia Provincial de Vizcaya, considera que los enlaces no suponen un acto de comunicación pública. Lo que está por ver es si la Comisión de Propiedad Intelectual seguirá la jurisprudencia citada o tomará esa resolución de la Audiencia Provincial de Vizcaya como fundamento legitimador de su actuación”.
En ese Reglamento se habla que la citada Comisión se vertebra a través de dos secciones: la Sección Primera ejerce las funciones de mediación y arbitraje, y experimenta una importante ampliación de su ámbito material; la Sección Segunda ejercerá las nuevas funciones de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información. “Al final lo que establece, subraya Touriño, “es un procedimiento de naturaleza mixta, administrativo y judicial, que requiere la intervención del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo para garantizar la integridad del derecho a la libertad de expresión. Lo que no queda muy claro es si un juzgado de lo contencioso es la entidad adecuada para soportar este tipo de asuntos, tradicionalmente vinculados al ámbito del derecho privado”. Desde su experiencia como abogado experto en nuevas tecnologías, la eficacia de estas medidas está por ver. Los expertos en Internet saben que crear un dominio en lugar de otro no es demasiado complicado. En redes sociales hemos conocido alguna iniciativa que incita la desobediencia civil y que da pistas de cómo saltarte ese control concreto. Veremos también qué efectividad tienen este tipo de acciones de cara al futuro, sobre todo si estas webs o dominios están fuera de nuestro país.”
Como el lector de DIARIOJURIDICO recordará el pasado viernes 30 de diciembre tras el Consejo de Ministros, La vicepresidenta del Ejecutivo y portavoz del Gobierno, Soraya Sáenz de Santamaría, anunciaba que se ha aprobado el reglamento de la conocida como ley Sinde, el último paso que quedaba para la entrada en funcionamiento de la ley antidescargas que prevé el cierre de páginas web con contenidos protegidos con derechos de autor.
Asimismo, se aprobaba la supresión del canon digital, el gravamen sobre soportes y equipos digitales, anunciando que se sustituirá por un sistema de compensación de copia privada. Santamaría añadía que estos criterios de compensación se fijarán por Real Decreto.
La portavoz del Gobierno precisaba que la nueva normativa está dirigida exclusivamente «contra quienes se lucran indebidamente» de la «propiedad intelectual de otros» con las descargas y que se pretende hacer frente a lo que ha denominado «expolio lucrativo». Según explicaba la vicepresidenta del Gobierno, con esta media «España entra en el estándar internacional de lucha contra la piratería».
El nuevo Gobierno concluye así un largo proceso iniciado hace dos más de dos años por el anterior ministerio de Cultura de Ángeles González Sinde, que promovió la ley que lleva su nombre.
La ley antidescargas fue aprobada el pasado 15 de febrero por el Pleno del Congreso de los Diputados como una disposición final de la ley de Economía Sostenible con el apoyo de PSOE, PP y CIU y con la oposición de PNV, ERC, BNG, ICV, UPyD y CC.
Tras su aprobación, quedaba pendiente que saliera adelante el reglamento que regula el funcionamiento de la Comisión de la Propiedad Intelectual, el órgano que ejercerá las funciones de mediación y arbitraje ante las denuncias de las webs de descargas con contenidos protegidos con derechos de autor. Este Reglamento se quedó «en paso» en el anterior Gobierno, que hizo dos amagos de aprobarlo en dos consejos de ministros pero que finalmente dejó su tramitación en manos del Gobierno del PP.
Sr Touriño, ¿en qué momento nos encontramos tras la aprobación del Reglamento de la Ley Sinde por el Gobierno de Mariano Rajoy?
Como puede ver, el debate sigue abierto pese a la aprobación reciente por el Gobierno del Reglamento de la llamada Ley Sinde. Vivimos ahora un momento de impasse tras esta aprobación. En este periodo de tiempo de dos meses hasta que el Reglamento entre en vigor, tal y como señala la legislación aprobada, se creará la Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, destinada a la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual
El problema con el que nos encontramos es el debate abierto sobre la legalidad o no de las páginas de enlaces, que parece ser lo que esta nueva reglamentación quiere atajar. Sin embargo la jurisprudencia mayoritaria indica que estas páginas no suponen un acto de comunicación pública en sí, no existiendo infracción por parte del que enlaza al no haber necesidad del consentimiento de los titulares de esos derechos.
Por otro lado, hay una sentencia reciente de la Audiencia Provincial de Vizcaya (ver scribd, articulo anexo ) y alguna opinión doctrinal minoritaria que apoya la opinión contraria, respaldando que el acto de enlazar sí es un acto de comunicación pública y requiere por ello permiso de los titulares de esos derechos, so pena de suponer una infracción de derechos, en caso de no obtener dicho consentimiento.
Parece complicado que dicha Comisión, de carácter administrativo, contradiga lo que han dicho los tribunales de manera reiterada y casi pacífica con sus resoluciones.
Aunque quedan dos meses para su puesta en marcha, ¿Cómo cree que se va a gestionar la implantación de esta nueva normativa?
Estamos a la espera de conocer los integrantes que compondrán la citada Comisión de Propiedad Intelectual nombrados por el propio Gobierno.
Una vez que se constituya esa entidad, actuará de forma reactiva recibiendo las reclamaciones de los titulares de derecho y dando curso legal a dichas reclamaciones a través del procedimiento configurado al efecto, en el que se dará oportuna audiencia a ambas partes implicadas en cada asunto.
La intervención judicial en este sentido no se centrará en si hay o no vulneración de los derechos de propiedad intelectual, sino en que no se produzca una vulneración del derecho a la libertad de expresión, lo que no tiene demasiado sentido en mi opinión.
¿Cuál debe ser el perfil de los integrantes de esta Comisión de corte administrativo?
El propio Reglamento recién aprobado hace referencia a los perfiles de estos profesionales, indicando que la Comisión estará compuesta por la persona titular de la Secretaría de Estado de Cultura o persona en la que ésta delegue, que ejercerá la presidencia de la Sección, y por cuatro vocales de los Ministerios de Educación, Cultura y Deporte, Industria, Energía y Turismo, Presidencia, y Economía y Competitividad, y que reúnan conocimientos específicos acreditados en materia de propiedad intelectual.. Confiemos que las personas designadas estén vinculadas al mundo de Internet y al de la propiedad intelectual. Es evidente que tienen delante de sí un gran reto a abordar.
Se les pone sobre la mesa la tesitura de cerrar sitios webs si han vulnerado los derechos de propiedad intelectual de creadores.
¿Realmente estas medidas coercitivas van a ser útiles y frenarán la piratería?
Desde mi punto de vista, la Comisión va a molestar pero no va a impedir. Quienes conozcan el funcionamiento de Internet saben que crear un dominio y espejos en Internet no es demasiado complicado. En redes sociales hemos conocido alguna iniciativa que incita la desobediencia civil y que da pistas de cómo saltarte técnicamente ese control concreto. Veremos también qué efectividad tienen este tipo de acciones de cara al futuro, sobre todo si estas webs o dominios están fuera de nuestro país.
La aprobación de este Reglamento ha coincidido con un estudio de la Cámara de Comercio de los EEUU en España, donde queda claro que si no hay buena protección de la propiedad intelectual se desincentiva las inversiones extranjeras en nuestro país…
La realidad de la situación es que según se ha descubierto en algunos cables de Wikileaks, la normativa española responde al dictado de los EEUU. Hasta donde esa información sea verídica o no, lo desconozco. Si fuera así, es triste que un país soberano e independiente como el nuestro tenga que someterse al dictado de terceros.
En estas cuestiones las soluciones no pueden venir impuestas por terceros. Siempre hay que buscar el consenso entre todos los interlocutores implicados sobre la base de nuestra amplia tradición jurídica y nuestro entorno cultural concreto.
De todas formas, no estoy muy de acuerdo en la relación directa entre mala gestión de la propiedad intelectual y la falta de inversiones exteriores que usted comenta.
Hay muchos países europeos que también están en un momento de transición, como en España, sobre la gestión de los derechos en Internet. Es evidente que EEUU va un paso por delante, pero el resto está en buena disposición para seguir avanzando.
Creo que cualquier legislación que se apruebe sobre estos temas, como le comentaba con anterioridad, debe ser fruto del debate y del consenso entre todos los agentes implicados.
Hablando de los EEUU se anuncia un apagón para el dia 24 de enero por la implantación de la legislación SOPA que convierte a los operadores de telecomunicación casi en policía de sus usuarios…
Eso parece, aunque tengo que comentarle que estamos en los primeros pasos de la protección de los derechos de autor en Internet. Realmente hasta hace muy poco no habían sido explotados los derechos de autor en la forma que ahora se hace; vulnerando en muchas ocasiones los derechos de los titulares legítimos.
En este contexto hay que buscar soluciones legislativas y judiciales a esta cuestión. Cada país lo enfoca de una manera diferente. En EEUU están siendo muy agresivos porque tienen problemas serios de piratería y quieren poner fin a esta lacra. Éste es un camino que hay que recorrer en nuestro país. Y que no podemos saber aún si será el acertado o no, en estos momentos.
¿No cree que ahora sería un buen momento de reformar la Ley de Propiedad Intelectual, otro asunto también polémico?
El debate esta ahí. Pero hay que impulsarlo de forma más sosegada para buscar el consenso entre todos los afectados. Creo que es fundamental que haya mesura y cautela a la hora de escuchar todos los argumentos que se están exponiendo.
Lo cierto es que a título particular no soy muy partidario de reformas normativas. Siempre la legislación va por detrás de la realidad social. Pero en el campo de la Propiedad Intelectual parece que ha llegado el momento de modificar de alguna manera su propia legislación.
La normativa que tenemos hoy en día no es suficiente para dar una solución jurídica a, por ejemplo, la cuestión de las páginas de enlace y su problemática y además hay figuras legislativas que operan en otros países, como por ejemplo en EEUU donde se pueden sancionar a esos terceros operadores que infringen la normativa de derechos.
Con todos estos cambios que estamos hablando, no cree que también deberán actualizarse las propias entidades de gestión?
Creo que son uno de los agentes de los que hablábamos antes, que más están sufriendo este proceso de cambio. Están pasando de un mundo físico, al que estamos acostumbrados todos, a trasladar la gestión de los derechos de sus socios a Internet, cuestión que no es sencilla, desde luego.
Un momento como el actual es el ideal para replantearse cuál va a ser el papel de ahora en delante de las entidades de gestión. Si son necesarias como están configuradas y cuál es la manera de defender mejor los derechos de sus socios.
Hablando de Europa ¿Cómo están afrontando los países de la UE esta cuestión de la piratería que ya ha generado la pérdida de 1.200.000 puestos de trabajo?
La verdad que hasta ahora no han tomado decisiones unificadas en un entorno tan cambiante como es el de Internet.
A día de hoy no hay ninguna normativa europea que permita dar una solución inmediata al problema de la vulneración de los derechos de propiedad intelectual en Internet. Los diferentes países miembros están intentando solventar el problema teniendo en cuenta su entorno cultural específico.
Francia fue el primer país que se enfrentó con este tema, más tarde Reino Unido y ahora España con la nueva normativa de la que estamos hablando.
Los modelos europeos descritos, a diferencia de la Ley Sinde, persiguen la sanción del usuario que puede llegar a la incomunicación por el corte de su adsl.
La legislación española es la menos intrusiva en lo concerniente a los derechos de los usuarios, por cuanto que pretende el cierre de sitios web, pero no el corte de la línea del usuario.
El Reglamento del que estamos hablando, deja un espacio en una Comisión Primera centrado en la resolución de los conflictos a través del arbitraje y la mediación…
La Comisión de Propiedad Intelectual ya existía antes de la aprobación del Reglamento de la Ley Sinde. Ahora se crea esa Comisión Segunda que tendrá la potestad de cerrar o no las páginas de enlaces.
La Primera, siguiendo el artículo 158 de la Ley de Propiedad Intelectual, tiene la potestad de someter ciertas cuestiones vinculadas a la propiedad intelectual a arbitraje o mediación. Ahora el Reglamento amplia este tipo de materias susceptibles de someterse a los métodos extrajudiciales.
Aquí nos encontramos con otro problema. España no es un país proclive a la mediación como podemos ver. Si tienes un problema sobre estos temas no sueles acudir a arbitraje o mediación.
Esta tendencia choca con lo que sucede en América Latina y EEUU donde ya existe una cultura de arbitraje, lo que facilita que ciertas disputas se dirimen desde esa vía extrajudicial.
Es fundamental en el procedimiento arbitral que el árbitro sea independiente y experto en la materia para que esté legitimado realmente. Con el nuevo Reglamento se centraría en asuntos muy específicos vinculados a propiedad intelectual y entidades de gestión.
Hay datos espeluznantes en nuestro país, Solo 2 de cada 100 canciones no son piratas y la industria videográfica ya tiene una cuota de piratería por encima del 61 por cien…
Es evidente que además de tener una normativa que afronte estos temas hay que hacer un esfuerzo docente y pedagógico importante. En este sentido la concienciación cultural es clave: la creación tiene un precio y un valor y tiene que ser respaldada. Ésos son valores que hay que saber comunicar a la opinión pública.
En este sentido es fundamental que exista una protección judicial o legislativa adecuada. Y darle al usuario la posibilidad de acceder a otros contenidos a través de modelos de negocios alternativos. Es fundamental darle al usuario alternativas para que no acceda a sitios web que no han recabado los derechos de propiedad intelectual de sus titulares y remunerado a éstos.
Si unimos estas tres actividades; concienciación, legislación y alternativa de negocios, es evidente que debemos exigir al usuario que deje de consumir contenidos en lugres que no incentiven la creatividad de los creadores.
Creo que estamos en el camino. En este año llegarán a nuestro país nuevas plataformas de distribución de contenidos. Creo que gracias a su presencia irá cambiando la percepción que el usuario tiene de la industria y de esta cuestión.
Aludía antes al poder judicial, ¿Cuál esta siendo el papel de jueces y fuerzas de seguridad en este asunto de la defensa de la propiedad intelectual?
La verdad es que sobre este asunto hay que reflexionar. Desde la puesta en marcha de los juzgados de lo mercantil en el 2003, los asuntos de propiedad intelectual acababan en estos juzgados. Al principio funcionaron bien al tener una carga de trabajo razonable
Sin embargo, la crisis y el aumento de los concursos han hecho que estén colapsados de estos problemas empresariales. Ahora sus últimas preocupaciones son los temas de propiedad intelectual.
Creo que al nuevo Ministro de Justicia se le plantea un problema en este sentido. Problema que se pudiera solventar en parte si se crean juzgados especializados en estas materias tan concretas o se descargase a los juzgados de lo mercantil de ciertas materias que los colapsan.
De hecho, en este sentido la resolución de la Audiencia Provincial de Vizcaya que condena a cárcel a dos personas por un tema de webs de enlaces tiene unos argumentos jurídicos muy débiles en mi entender.
La verdad que casos relacionados con propiedad intelectual suelen ser complejos y requieren de magistrados con cierta experiencia en estos temas.
¿Y ahora con la nueva normativa aprobada, cuál va a ser su función…?
Creo que van a descargar bastante a los juzgados de lo Mercantil. Por primera vez en nuestro país un tema como es el de la propiedad intelectual, se saca de los ámbitos penales y civiles y se lleva a la jurisdicción contencioso administrativa.
Como ya hemos visto será la Comisión de Propiedad Intelectual quien tome una serie de decisiones, respaldada por un juzgado contencioso administrativo. Esto aliviará a los juzgados mercantiles aunque queda la duda si estos juzgados contenciosos administrativos son los adecuados para juzgar estos supuestos, máxime cuando no entran a valorar si existe una vulneración de derechos de propiedad intelectual, sino si vienen a vulnerar la libertad de expresión.
Con todo ello el procedimiento plantea plazos casi utópicos de resolución, si advertimos que un juzgado de lo contencioso en Madrid tarda años en señalar una vista.
En este proceso, parece que no queda claro quién va a pagar el coste del cierre de las webs implicadas…así se ha quejado la patronal española Redtel sobre esta cuestión..
El procedimiento tal y como está concebido parece sencillo. Cualquier titular de derechos puede interponer una reclamación ante la citada Comisión de Propiedad Intelectual. Ésta intentará localizar a la otra parte infractora, si no lo logra, se puede valer del juzgado contencioso administrativo para que requiera al operador de telecomunicaciones quién es ese usuario.
Una vez localizada esa parte, se abre un procedimiento contradictorio para que ambas partes presenten alegaciones. Sobre las mismas, la Comisión tomará una decisión informando a las partes de la misma. El juzgado de lo contencioso autoriza o no la medida pero no entra a valorar si hay una vulneración de la propiedad intelectual.
El coste de estas operaciones repercute de forma indirecta sobre el propio operador de telecomunicaciones. Es igual que cuando a un banco se le exige informar acerca de una cuenta, debiendo ser el banco el que asuma ese coste de información.
Por último, ¿Cree que hará falta algún retoque legislativo más antes de la entrada en vigor de esta normativa sobre protección de datos?
Desde el punto de vista del procedimiento creo que no harán falta más cambios. Se cierra el círculo con esta norma. Además de la Ley, tenemos el Reglamento que determina como se va a poner en marcha la Comisión en caso de infracción. Lo que hay que ver es si será efectivo a corto y medio plazo las medidas legislativas aprobadas.
Queda en el alero saber qué hará la Comisión de Propiedad Intelectual, sabedora que la jurisprudencia mayoritaria no contempla las webs de enlaces como infractoras de los derechos de autor. Si los Tribunales dicen una cosa y la Comisión tiene otra opinión, ésta tendrá que buscar un argumento jurídico para respaldar esas afirmaciones y será difícil que lo encuentre con la legislación vigente en la mano. Desde fuera la aprobación de este Reglamento parece impulsar que las páginas de enlaces pueden ser perseguidas y cerradas. Se abre un escenario complejo en el que veremos cuál es la actuación de esta Comisión de Propiedad Intelectual.
Anexo,articulo sobre sentencia Audiencia Provincial de Vizcaya
Cuestiones Jurídicas relativas a Páginas Web de Enlaces_SaraGarcía_ECIJA
Gran artículo. Enhorabuena señor Touriño! Le felicito.