Elena Rodilla, abogada de la Asociación Profesional de Abogados de Extranjería de Madrid (APAEM).

La reforma de la Ley Orgánica de Derechos y libertades de los Extranjeros en España, actualmente en trámite, afecta de forma relevante al derecho a la asistencia jurídica gratuita de las personas extranjeras, y por ende a su derecho a la tutela judicial efectiva, según la doctrina constitucional que reconoce la relación de instrumentalidad entre una y otra.

En el texto del Proyecto enviado al Parlamento, se introduce un apartado en el artículo 22 de la LOE que plantea lo siguiente: “En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá una nueva solicitud y la constancia expresa de la voluntad del extranjero de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente.”

Continúa ese apartado 3 del artículo 22 “in fine” recogiendo la forma en que habrá de producirse esa manifestación de voluntad de recurrir que podrá determinarse reglamentariamente, incluyendo que pueda realizarse ante la Misión diplomática u Oficina consular competente.

La justificación para esta modificación de la Ley Orgánica, no es otra, que procurar disminuir los recursos que se plantean a los Juzgados de lo contencioso-administrativo. El resultado puede ser hacer inviable de facto el acceso a la jurisdicción para los extranjeros afectados en una resolución de denegación de entrada, devolución o expulsión. Por este motivo la Asociación Profesional de Abogados de Extranjería de Madrid (APAEM), al igual que otras asociaciones de Letrados, nos hemos manifestado en contra de esta modificación proyectada. También lo hemos hecho sobre otros aspectos de la modificación legal que consideramos que afectan a derechos fundamentales de los extranjeros.

Puede afectar de forma particularmente importante a los supuestos de denegación de entrada en nuestro país. Se acepta unánimemente la necesidad de la asistencia jurídica gratuita en los expedientes que pueden concluir con resolución de denegación de entrada, pero es inconcebible desde nuestra posición de Letrados, tal asistencia jurídica sin la posibilidad del acceso a la función revisora de la Jurisdicción. En palabras recogidas en las Conclusiones el Seminario sobre Unificación de criterios en el ámbito de la Jurisdicción contencioso Administrativa de 27 y 28 de noviembre de 2007, en el CGPJ.

“El número elevado de procedimientos, o la falta de medios económicos, no puede ser solventados archivándolos por defectos formales. La Administración, para evitar desviaciones, debe ser controlada judicialmente y debe extenderse ese control judicial al control administrativo de las fronteras.”

En los últimos años se ha experimentado un incremento de la litigiosidad en los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en asuntos que proceden de expedientes administrativos de Extranjería (de diversas índoles). Este incremento del número de recursos viene motivado por diversas y complejas causas. El análisis de éstas, y de su posible solución, no ha sido abordado, a nuestro entender, de manera completa; sino que se ha trasladado sin más, la teoría de los “recursos virtuales” defendida por sectores de la Judicatura, según la cual, la distorsión del sistema se produce cuando los

Letrados designados inicialmente en las denegaciones de entrada en frontera viene muy a menudo a mantener la representación del ciudadano extranjero, continuando adelante en el ejercicio de las pretensiones en todas las instancias sin que el interesado tenga conocimiento de ello ni haya manifestado su voluntad de ejercicio de las correspondientes acciones.

Sin embargo, consideramos que porque algún letrado haga un mal uso de la norma, resulta absurdo plantear una modificación normativa de este calado, que niegue la tutela judicial al extranjero por causas totalmente ajenas al interesado. Se está atentando contra el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Si se exige un poder ante los Consulados de España en el exterior se niega el acceso a la tutela judicial efectiva en los países en que no existe representación consular o en aquellos casos cuya distancia al domicilio del interesado le harían incurrir en un coste que harían imposible el acceso efectivo a la justicia española.

En palabras de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General del Poder Judicial, en referencia al texto de la reforma: “El gobierno se alinea con las posturas más reaccionarias de la judicatura, que pretende restringir el derecho a la tutela judicial efectiva a los extranjeros –inamoviblemente reconocido como propio de la condición humana para toda persona–.”

Aparte de otras consideraciones, es preciso analizar las dudas de inconstitucionalidad surgidas en el texto del Proyecto de reforma de la LOE:

El texto anterior, el del Anteproyecto, recogía un párrafo prácticamente idéntico al tercero del 22 que antes referenciábamos, pero en un artículo 22 bis que llevaba el título “Postulación procesal”. Pues bien, en sus Informes a ese texto tanto el Consejo Fiscal, como el Consejo General del Poder Judicial como el Consejo de Estado alertaban sobre la posible inconstitucionalidad de este apartado, por cuanto implicaba la aplicación a los extranjeros de un tratamiento diferenciado y más gravoso que a los nacionales, en el procedimiento de reconocimiento de este derecho en la Jurisdicción contencioso-administrativa. El Consejo General del Poder Judicial apunta “la conveniencia de remitir esta regulación a las oportunas modificaciones, bien de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, o de la propia Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en orden a contemplar las posibles limitaciones al ejercicio del derecho en las distintas instancias, en condiciones equiparables entre nacionales y extranjeros, con el fin de garantizar que el procedimiento no se sigue sin conocimiento, o incluso sin conocimiento del interesado.”

El Consejo de Estado se da, sin embargo por satisfecho con la modificación introducida en este segundo texto, el del Proyecto, en el que a pesar de mantener idéntico apartado según lo dicho anteriormente, introduce una declaración genérica sobre la asistencia jurídica gratuita a la jurisdicción en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles, para plasmar después las mismas limitaciones que en el texto anterior.

A nuestro entender no es suficiente por la inclusión de una declaración formal sobre la prestación de la asistencia jurídica a los extranjeros en los procesos jurisdiccionales será en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles, para unas líneas después introducir un elemento de desigualdad en el acceso al reconocimiento de la justicia gratuita. Y entendemos que ese elemento que se exige de forma desigual no está justificado según la doctrina del Tribunal Constitucional .

Podría existir vulneración del principio de igualdad: una vez reconocido por el TC la igualdad en la tutela judicial efectiva de españoles y extranjeros, y dicho por el TC que es para todos los procesos, un trato desigual como el que se propone (doble solicitud) podría vulnerarlo porque: Para que se cumpla el canon constitucional de igualdad, en primer término, hace falta una causa adecuada e igualmente hace falta que esa causa no genere resultados desproporcionados, como los que ocurrirían aquí, cuando existen en el ámbito procesal otros modos de demostrar la voluntad suficientes que no se entiende por qué deben cuestionarse.

Como mencionaba anteriormente, hay unas causas complejas para el incremento de la litigiosidad en materia de Extranjería en la Jurisdicción contencioso-administrativa, que no son abordadas correctamente. Nos referíamos por ejemplo a las deficientes condiciones en que se realiza la entrevista abogado-cliente ( reconocido por el Defensor del Pueblo a propósito de procedimiento en Barajas) y por tanto la manera en que se puede facilitar una correcta información; también a una regulación en el control de entrada que deja un margen de arbitrariedad demasiado alto a la Policía; a unas prácticas administrativas viciadas con escaso respeto a la ley y a la Jurisprudencia en distintos expedientes administrativos en materia de Extranjería; así como a una ausencia de un recurso administrativo valorado individualizadamente que podría evitar recursos contenciosos. A todo ello, por supuesto unido, el incremento en los últimos años, de la población de origen extranjero.

Esta problemática ha de ser abordada de forma completa y desde APAEM, en conclusión, consideramos necesario:

– Mejorar la información a los defendidos, las condiciones en que se realizan las entrevistas. Que se permita en Barajas la entrevista con el Letrado anterior a la declaración, según ha recomendado el Defensor del Pueblo.

– Que se realice un Protocolo para otorgar apoderamiento a los Letrados cuando lo desee el interesado, y que este apoderamiento se haga de forma suficiente para poder entablar recursos judiciales, en su caso.

– Mantener la valoración de insuficiencia de medios económicos por notoriedad para el acceso a la justicia gratuita, igual que ocurre en otros órdenes jurisdiccionales.

– Que se haga efectiva la posibilidad de recurso de alzada. Que se abra un registro habilitado en Barajas para solicitar los recursos con solicitud expresa de suspensión.

– Nos mostramos a favor de la apreciación por los Letrados de insostenibilidad en la pretensión en los casos que lo merezcan, así como de que la Abogacía del Estado realice también un compromiso para no mantener recursos judiciales innecesarios.

Y deseamos que se realice un análisis serio de todas estas causas y se exploren otras alternativas para la solución de los problemas, que eviten una disposición normativa de carácter general que supone la restricción del derecho a la tutela judicial efectiva mediante la anulación en la práctica el reconocimiento de la justicia gratuita para el acceso a la Jurisdicción.

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