El Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid (ICAM) ha advertido del impacto que puede tener en la seguridad jurídica y en el normal desarrollo de las operaciones societarias y de inversión el reciente criterio del Tribunal Económico-Administrativo Central relativo a los informes de due diligence. Dicha resolución, al avalar su requerimiento en procedimientos tributarios por apreciar en ellos una trascendencia fiscal intrínseca, introduce —según la Abogacía madrileña— un elemento de incertidumbre en el tráfico jurídico y económico, con el consiguiente riesgo para derechos cuya protección corresponde salvaguardar a la institución colegial.
El ICAM subraya que este enfoque incide directamente en la confidencialidad de documentos estratégicos elaborados de forma habitual en operaciones de compraventa —tanto inmobiliarias como societarias—, procesos de reorganización empresarial y toma de decisiones corporativas. Por su evidente conexión con el secreto profesional, esta cuestión suscita además relevantes interrogantes sobre los límites del deber de información tributaria y sobre el alcance de los derechos y obligaciones de los profesionales de la abogacía.
1. Naturaleza y finalidad de los informes de due diligence
Los informes de due diligence constituyen documentos complejos elaborados en el contexto de operaciones jurídico-económicas de especial relevancia, cuya finalidad esencial es facilitar la toma de decisiones empresariales mediante la identificación y valoración de riesgos jurídicos y su proyección económica.
En ellos se integran, en gran medida, juicios profesionales, valoraciones técnicas y análisis prospectivos que pueden incluir apreciaciones hipotéticas o contingentes. No se elaboran para el cumplimiento de obligaciones tributarias ni forman parte de la información necesaria o determinante para la autoliquidación de tributos u otras exigencias normativas.
Esta naturaleza de asesoramiento extrajudicial dificulta considerar que tales informes posean por sí mismos trascendencia tributaria suficiente para legitimar su requerimiento administrativo, al tratarse fundamentalmente de opiniones jurídicas o valoraciones técnicas emitidas —habitualmente— a instancia del potencial adquirente en el marco de un encargo de asesoramiento jurídico-financiero.
2. Trascendencia tributaria y exigencia de motivación concreta
El criterio analizado adopta una concepción amplia de la trascendencia tributaria basada en la posible utilidad fiscal abstracta del documento. El ICAM entiende necesario precisar que la mera potencialidad informativa no puede equipararse, sin más, a la existencia de una obligación jurídica de aportación.
La seguridad jurídica y la previsibilidad del sistema exigen que los requerimientos de información se limiten estrictamente a lo previsto por el legislador y se fundamenten en una motivación concreta, individualizada y proporcionada, vinculada a una finalidad comprobadora definida. Deben evitarse, por tanto, requerimientos genéricos o indiscriminados sobre documentación compleja, no estandarizada y ajena al ámbito estrictamente tributario. La trascendencia tributaria no puede presumirse.
Además, los informes de due diligence contienen referencias a materias civiles, mercantiles, laborales u otras relativas al tráfico empresarial, cuya aportación podría comprometer el secreto profesional y ocasionar eventuales vulneraciones jurídicas.
3. Incidencia en el secreto profesional y en el derecho de defensa
Estos informes se elaboran normalmente en el marco de una relación profesional protegida e incorporan tanto información proporcionada por el cliente como análisis jurídicos desarrollados por el abogado en el ejercicio de su función.
El ICAM recuerda que el secreto profesional constituye una garantía objetiva del derecho de defensa y de la confidencialidad de las comunicaciones, reconocida en los ámbitos constitucional y europeo. Su titularidad corresponde a las personas obligadas tributarias, por lo que no protege únicamente al abogado —para quien es derecho y deber—, sino que configura un derecho propio del cliente oponible frente a terceros y esencial para la confianza y la calidad del asesoramiento jurídico. En consecuencia, no puede vaciarse de contenido de forma indirecta mediante requerimientos dirigidos al cliente o a terceros con acceso a información confidencial.
Asimismo, la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, ha superado la concepción tradicional limitada a las facultades de alegación y prueba, integrando en dicho concepto un conjunto amplio de derechos plenamente aplicables también en los procedimientos administrativo-tributarios. La determinación de la trascendencia tributaria debe, por ello, realizarse con especial diligencia para evitar la lesión de los derechos de los obligados.
4. Proporcionalidad, objetividad y conservación documental
El ejercicio de las potestades administrativas de obtención de información debe ajustarse a los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad y objetividad, especialmente cuando se trata de documentos que reflejan valoraciones profesionales y apreciaciones técnicas, y no hechos contables o fiscales directamente verificables.
Debe considerarse igualmente que la normativa tributaria no establece, con carácter general, una obligación específica de conservación de los informes de due diligence. Esta circunstancia refuerza la exigencia de un uso prudente y ponderado de los requerimientos de información y evidencia el riesgo de generar cargas desproporcionadas e incertidumbre para empresas y profesionales.
5. Alcance del criterio del TEAC y consideraciones finales
El ICAM recuerda que el criterio expresado en la resolución del TEAC no constituye, en la actualidad, doctrina reiterada del tribunal, por lo que su alcance interpretativo debe valorarse con cautela, especialmente en atención a su posible impacto sobre prácticas consolidadas en el tráfico jurídico y económico.
La institución colegial continuará siguiendo con atención la evolución de los criterios administrativos y jurisprudenciales en esta materia, en el marco de su función de análisis del impacto de las interpretaciones jurídicas sobre el ejercicio de la abogacía, la actividad jurídico-empresarial y la protección de las garantías fundamentales del ordenamiento.
