La sanción del Código Civil y Comercial, con vigencia desde el 1º de Agosto de 2015, representa el cambio más trascendental en el derecho privado argentino desde el Código Civil de Vélez Sarsfield. Ningún cambio anterior ha calado tanto y tan profundo en la vida jurídica de los argentinos especialmente porque el Código Civil y Comercial plasma el desplazamiento de un sistema codificado de reglas, a una casuística judicial orientada según principios.
Código civil - diario juridico
Estamos asistiendo a la constitucionalización del derecho, donde se presentan los siguientes rasgos sobresalientes: a) la Constitución está presente en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos relevantes; b) Más principios que reglas casuísticas; c) Más ponderación que subsunción; d) Coexistencia plural de valores, a veces incluso contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas. El Código Civil y Comercial, es entonces un código distinto, un código que acaso viene a superar el problema genético de la cristalización del derecho propia de los códigos decimonónicos, orientándose claramente hacia la expectativa de captación de cualquier situación de tensión y su posibilidad de solución más allá de la ley, de las reglas, integrándose en un sistema coherente con los principios extraídos de la Constitución Nacional.
Hoy (a poco andar de su vigencia) y en adelante, los operadores del derecho tenemos la tarea de desarrollar el nuevo paradigma jurídico a partir del nuevo código para una sociedad distinta de la pensada y conocida por Vélez Sarsfield.
Tomando la definición del maestro Ciuro Caldani, el nuevo derecho privado argentino ha dado comienzo a la transformación del Juez de medios en Juez de resultados.
En esta nueva era los jueces son la clave para la implementación exitosa del Código Civil y Comercial y del desarrollo de la vida jurídica de los argentinos, razón por la que, como punto de partida, deberemos buscar respuesta a las preguntas: ¿Qué Juez es el que pretende y proyecta el Código Civil y Comercial? y -sobre todo- ¿Cuáles son sus virtudes y cuáles sus riesgos?.
“Los jueces son la garantía última de la conservación
de lo que el pasado tenga de valioso, frecuentemente
ya consagrado en las leyes, y de que el porvenir no sea
aprisionado por el pasado”. Miguel Angel Ciuro
Caldani (1)
I. El juez en el Código Civil y Comercial de la Nación
Sabido es que las leyes, una vez redactadas, permanecen tal como han sido escritas; al contrario de los hombres, que en su cotidianeidad viven en actividad constante, donde a cada momento se produce alguna combinación, hecho o resultado nuevo.
Por ello y a priori podría decirse con acierto que el Código Civil y Comercial propone una dinámica más ajustada a la realidad social, empoderando a los jueces en la solución de las tensiones –dinámicas y cambiantes- para resolver conforme no sólo a la ley sino también y primordialmente en base a principios constitucionales, con todo lo bueno y con todos los riesgos que ello implica. El norte rector del nuevo paradigma jurídico se encuentra en el TÍTULO PRELIMINAR integrado por los artículos 1, 2 y 3 que seguidamente transcribo.
ARTÍCULO 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
ARTÍCULO 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
ARTÍCULO 3°.- Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
En estos tres artículos, que conforman se encuentra definida filosofía del Código Civil y Comercial, la constitucionalización del derecho privado. Así tal como se desprende de ellos el Código impone al juez tomar decisiones, el Juez “debe” decidir, pero a su vez le exige que sus resoluciones se encuentren armonizadas con los principios y reglas constitucionales. Es decir, le exige argumentación -lo que en mucho supera la mera justificación de las mismas invocando principios- para garantizar la racionalidad de sus adjudicaciones.
II. El desplazamiento del Estado de Derecho hacia el Estado Constitucional de Derecho
El derecho privado argentino anterior a Agosto de 2015 tenía su base en normas estructuradas en reglas generales determinadas, ordenadas en el código de Vélez, expresión por excelencia de los códigos decimonónicos. En cambio, el Código Civil y Comercial rompe ese esquema e introduce un desplazamiento de la normatividad hacia un sistema orientado según principios. El Código Civil y Comercial, en tanto recodificación del derecho privado argentino, representa la ruptura del modelo de racionalidad individual; es más que una cuestión técnica: implica un fuerte impacto en la vida cultural, política, social y económica.
La Constitución es un conjunto de reglas jurídicas positivas (contenidas en un documento o consuetudinarias), fundamentales respecto de las otras reglas jurídicas y, por tanto, fundantes de todo el ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas.
En el modelo clásico, la Constitución opera su límite negativo: la “legitimidad” de cualquier tema del derecho depende del respeto a dichos límites. Las normas constitucionales establecen qué es lo que no se puede ordenar, prohibir, sancionar. El test de legitimidad de los contenidos pasa en lo sustancial por verificar si se respetan los límites que determinan las normas constitucionales. La principal forma de establecer si una norma es inconstitucional consiste en constatar su contradicción con la normativa constitucional. Toda norma es constitucional simplemente “respetando” lo delimitado por la Constitución, que comporta un límite negativo que le dice al legislador aquello que no puede hacer” (2).
En este modelo, el modelo clásico o del Estado de Derecho, el juez limita su análisis constitucional a los casos concretos en que una ley deba ceder por razones procedimentales (para algunos, excepcionalmente en el contenido) a lo determinado por algún precepto constitucional, es decir que el órgano judicial se limita a invalidar la ley que contraríe lo expresamente dispuesto en la Constitución.
En el modelo de Estado Constitucional, en cambio, todo el orden jurídico es concebido como un desarrollo positivo de los derechos fundamentales. Las normas constitucionales adquieren una fuerza expansiva fundamental a la hora de determinar el contenido tanto del derecho público cuanto del privado. Una decisión constitucional no será aquella que simplemente respete los límites que le marcan las normas constitucionales, sino aquella que desarrolle en forma positiva todas y cada una de las exigencias normativas derivadas de los derechos con jerarquía constitucional. El control de constitucionalidad ya no se presenta como (mera) ausencia de contradicción con las normas constitucionales sino que, además, impone una “razonable” determinación de los derechos que emanan de la Constitución.
Es este, nuevo para la Argentina, Estado Constitucional de Derecho las decisiones judiciales deben concretar las exigencias constitucionales.
Puede que resulte para el lector una verdad de perogrullo, pero a los fines de este trabajo resulta útil mencionar sucintamente la diferencia entre reglas y principios, basada en el criterio de su indeterminación. Las reglas contienen una descripción más precisa, limitada a las situaciones específicas a las cuales se dirigen. Los principios tienen un mayor nivel de abstracción e inciden sobre una pluralidad de situaciones.
Ronald Dworkin (3) expresa que las reglas son proposiciones normativas aplicables al modo de “todo o nada” (all or nothing fashion), que hace imposible que coexistan reglas contrarias. Si se dan en los hechos las condiciones de su aplicación, la regla se puede aplicar de modo directo. Su condición de aplicación es cerrada.
Desde el punto de vista funcional, se puede afirmar que las reglas constituyen razones excluyentes. Quien las crea trata de eliminar la deliberación por parte del destinatario sobre las razones a favor o en contra de realizar la acción prescripta.
Por el contrario, en los principios no juega la aplicación de “todo o nada”. El hecho que se presente otro en conflicto, no implica que desaparezca un principio. La dimensión de peso de los principios hace necesario ponderar su valor relativo a circunstancias determinadas. ROBERT ALEXY habla de mandatos de optimización, dado que mandan la mejor conducta posible según las posibilidades fácticas y jurídicas. Contienen, normalmente, una mayor carga valorativa (4). 
En línea con lo expuesto se evidencia que los principios entrarán frecuentemente en conflicto que no pueden superarse en términos de validez o invalidez, blanco o negro como si fueran reglas. Por ello y en el método de Alexi antes de aplicar un principio el operador tiene que llevar a cabo una “deliberación previa” entre razones, determinar el peso relativo del principio (ponderación) frente a otros principios eventualmente concurrentes sacrificando al mínimo cada uno de los derechos fundamentales en oposición.
III. Los modelos en  conflicto
El Código Civil y Comercial, como ha quedado delineado en el título anterior, trae consigo la profundización de la crisis – en tanto constitucionaliza el derecho privado-, en Argentina, de los dos modelos antitéticos clásicos: el Garantismo Procesal y el Activismo Judicial. Asistimos al pasaje del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, siendo el primero afín a la corriente del Garantismo Procesal y el segundo al Activismo Judicial.
Entonces una vez más debemos en este contexto histórico plantearnos y a la vez responder la pregunta: ¿Cuál es el papel del juez que como sociedad vamos a aceptar en un modelo constitucionalizado del derecho?
Todo se trata del prisma a través del cual se mire el tema, es decir la posición ideológica que convengamos que es adecuada y practicable.
Duncan Kennedy define una ideología “como un proyecto de universalización de una intelligentsia que considera que actúa ‘para’ un grupo con intereses que están en conflicto con los de otros grupos” (5). Esta particular toma de posición frente a problemas determinados exige, a su vez, un sistema de pensamiento que proporcione una justificación adecuada a sus propuestas, así como la legitimación dada por un sector social, político, económico o etario que se identifique con ellas y con su modo de ver, analizar y responder al desafío de que se trate. Resulta necesario entonces delinear algunos aspectos de los modelos en conflicto.
Para Morello  (6) el Activismo judicial se caracteriza por la creatividad de las sentencias, el protagonismo del juez y el aggiornamento del servicio de justicia. Así puede decirse que una sentencia es resultado de un ejercicio activista cuando el tribunal además de solucionar el caso sometido juzgamiento, envía señales innovadoras a las partes y a la sociedad tendientes a generar un cambio (7). 
Esta vertiente de pensamiento propicia el empoderamiento de los jueces a través de la utilización de un amplio número de facultades-deberes para cumplir mejor el cometido de asignar, de distribuir con justicia.
El Activismo Judicial es una corriente doctrinaria que aparece como flexible y en lugar de sostener la defensa férrea de lo aseverado en un primer momento opta llegado el caso por corregir sus posibles defectos o excesos. Buena muestra de ello es
lo ocurrido con las Medidas Autosatisfactivas que inicialmente se las consideraba una diligencia que ineludiblemente debía decretarse in extremis e inaudita parte pero después se reconoció la posibilidad de una previa y comprimida sustanciación.
Esta corriente doctrinaria se preocupa más por la justa solución del caso que por no contradecir el sistema procesal, permitiendo que los jueces puedan anticiparse a la actividad legislativa, generalmente morosa.
La actividad creativa pretoriana razonable propia del activismo judicial ha dado lugar a lo que actualmente se conoce como “Derecho Procesal Civil de las posibilidades ilimitadas” sobre el cual Peyrano (8) expresa:
“con el uso de dicha expresión, intentamos significar que el grueso de las invenciones procesales recientemente acuñadas no respeta estrictamente los lineamientos de un sistema dado o inevitablemente se conforman a un molde teórico previo. No son, muchas veces, la derivación racional de un a priori constituido por tal o cual armazón intelectual de conceptos, principios y valores, sino  más bien respuestas puntuales –frecuentemente desconectadas entre sí y de difícil inserción en algún sistema procesal conocido- a necesidades acuciantes y rebeldes a una discusión morosa y de cariz meramente teorético”.
Si se requiriera que se destaque un aspecto positivo del activismo judicial, podría afirmarse que se trata de una doctrina que posibilita en mayor medida que otras, la consagración de un “derecho procesal de excepción”, es decir, un ramillete de instrumentos que valora muy especialmente, las circunstancias del caso (o sea el ajuste de la decisión judicial a las particularidades de la causa) que revelan que se está frente a un supuesto excepcional que no puede ser objeto de los parámetros corrientes (9).
En cambio, el Garantismo, según opinión de Gozaíni (10) es la postura doctrinaria según la cual el proceso judicial se basa en la Constitución, de modo tal que a nadie se le puede privar del debido proceso adjetivo, lo que supone entablar un conflicto entre dos partes donde el juez debe ser imparcial (independiente y equidistante de ambas). Este juez dirige el debate entre las partes –dentro del proceso civil- garantizando permanentemente la bilateralidad y el derecho a la contradicción. Así el proceso queda gobernado por el principio dispositivo, según el cual no hay proceso sin petición de parte, ni actuación de oficio del órgano jurisdiccional y el juez se encuentra atado pura y exclusivamente al código de procedimiento.
En sentido coincidente el Dr. Alvarado Velloso (11) sostiene que el Garantismo Procesal es una posición doctrinal aferrada al
mantenimiento de una irrestricta vigencia de la Constitución y, con ella, del orden legal vigente en el Estado en tanto tal orden se adecue en plenitud con las normas programáticas de esa misma Constitución. Los autores enrolados en esta vertiente no buscan un juez comprometido con persona o cosa distinta de la Constitución, sino a un juez que se empeñe en respetar a todo trance las garantías constitucionales.
El Garantismo Procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental; por lo contrario, se contenta modestamente con que los jueces –comprometidos sólo con la ley- declaren la certeza de las relaciones jurídicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad funcional para, así, hacer plenamente y formalmente efectiva la tutela legal de todos los derechos.
Dadas las transformaciones que sufre en esta época el derecho continental, el rol del juez en su función de adjudicación se ve orientado y definido por la incidencia de principios jurídicos y el rol de la constitución en la aplicación judicial del derecho. En los últimos años ha ganado terreno el paradigma que enfoca los problemas desde punto de vista judicial y de la controversia, es decir de marcado corte activista. Desde la finalización de la II Guerra Mundial el Constitucionalismo ha avanzado en varios sentidos pero esencialmente en el que conocemos como “constitucionalización del derecho”; la normatividad se ha ido desplazando de un sistema codificado de reglas a una casuística judicial orientada según principios.
El derecho –heredero de la cultura moderna de una razón fuerte de la que era instrumento- tenía su base en normas estructuradas en reglas generales determinadas. Más aún, esas normas eran ordenadas en uno de los instrumentos de mayor carga de racionalidad: los códigos decimonónicos. Nuestro tiempo significa sustancialmente la ruptura del modelo de racionalidad individual e impide en gran medida la proyección hacia el futuro. La aceleración de la historia, la cultura de lo efímero, lo fugaz, tan típicas de esta época, oprimen el porvenir y la posibilidad de construir normas como reglas generales.
Cada día es más difícil legislar sobre la base de reglas determinadas, lanzándose hacia el futuro, prediciendo el porvenir. En el derecho de este tiempo las normas generales son cada día más indeterminadas y abiertas. Toca recordar que los operadores jurídicos continentales (entre ellos los jueces) fueron formados por un sistema codificado de reglas y ahora se ven obligados a operar desde una creciente casuística judicial orientada según principios. Ello es una fuente constante de perplejidades, especialmente cuando se toman decisiones desde los principios, pero utilizándolos como si fueran reglas.
Entonces, como se pregunta Francisco de Paula Blasco Gascó ¿podemos afirmar hoy que el Juez continental está subordinado sólo a la ley y que vive en el paraíso y tiranía de la norma creada?. Para cualquier observador la respuesta es clara: No.
Desde una primera mirada este nuevo estado del derecho, desde la perspectiva de la adjudicación judicial puede resultar alentador, toda vez que representa un ensanchamiento de los derechos, no obstante lo cual a nadie se le pueden –deben- escapar los riesgos implícitos: tensión de las razones democráticas del estado de derecho, vicisitudes de la legitimidad del poder judicial, crisis de la imagen del tercero imparcial, aparición de nuevas formas de control sobre el poder judicial, peligro de utilización de criterios propios del juez, etc. (12)
Los Dres. Mario Chaumet y Andrea Meroi, en Constitucionalización del derecho y recodificación del derecho privado:
¿Será en definitiva el derecho sólo el juego de los jueces?, plantean los siguientes obstáculos que se deben afrontar y resolver para evitar que el derecho emergente de las bases normativas del Código Civil y Comercial no se convierta en un simple juego de arbitrio judicial, los que sintetizaré para adecuarlos a la finalidad de este trabajo, manteniendo su integridad, coherencia y contenido intelectual, dado que sin lugar a dudas representa en su conjunto un completo análisis de los riesgos implícitos, de las luces y las sombras, en el nuevo rol del juez del derecho constitucionalizado por lo que me he permitido utilizarlo de plataforma para el desarrollo del siguiente título.
Sigue leyendo:
El juez del Código Civil y Comercial de la Nación – luces y sombras. Parte II

Autor: Dr. Leonardo A. Penhalvel

Abogado egresado de la Facultad de Derecho de Universidad Nacional de Rosario, Argentina. Ejerce su profesión como Asesor Jurídico de Empresa; y posee Especializaciones en Nuevo Derecho Privado Argentino; Magistratura Judicial, Derecho procesal del trabajo y en Derecho de las Telecomunicaciones. En el ámbito académico se desempeña como docente part time de Derecho Procesal Civil, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario

Referencias
(1) Ciuro Caldani, Miguel Angel; LA LEY online, AR/DOC/13836/2001

(2) AGUILO REGLA, Josep, “Sobre la Constitución del Estado constitucional”, Doxa 24 (2001), pp. 29 y ss. Citado por CHAUMET Mario y MEROI Andrea en ¿Es el derecho un juego de los jueces?; LA LEY, boletín del 18.06.2008.

(3) DWORKIN, Ronald, “Los derechos en serio”, Barcelona, Ariel, 1984

(4) ALEXY, Robert, “Teoría de los derechos fundamentales”, trad. Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001, p. 86 y ss; en sentido coincidente cita del Dr. Mario Chaumet en apertura del Curso de Especialización en la Magistratura; Centro de Capacitación Judicial del Poder Judicial de Santa Fe, Abril de 2017

(5) KENNEDY, Duncan, Izquierda y Derecho. Ensayos de teoría jurídica crítica, p. 28, ed. Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2010

(6) MORELLO, Augusto (1989) La Corte Suprema en acción. Buenos Aires, Editora Platense – Abeledo Perrot

(7) MANILLI, Pablo (2006) “El Activismo en la jurisprudencia de la Corte Suprema”; La Ley, 2006-D, 1285.

(8) PEYRANO, Jorge W.; “Activismo y Garantismo Procesal”; Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba; año 2009; Pág. 11 y ss

(9) PEYRANO, Jorge W.; Op. Cit.

(10) GOZAÍNI, Osvaldo (2005) “El neoprocesalismo”. La Ley, 2005-E, 1328. Buenos Aires

(11) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Activismo y Garantismo Procesal”; Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba; año 2009; Pág. 145 y ss

(12) CHAUMET Mario E.- MEROI Andrea A, Constitucionalización del Derecho y recodificación del derecho privado: ¿Será en definitiva el derecho sólo el juego de los jueces?; Pág. 3; http://www.justiciasantafe.gov.ar/ckfinder/userfiles/files/institucional/centro-de-capacitacion-judicial/actividades-2015-(click-para-ver-todas)/3327.pdf

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