La sanción del Código Civil y Comercial, con vigencia desde el 1º de Agosto de 2015, representa el cambio más trascendental en el derecho privado argentino desde el Código Civil de Vélez Sarsfield. Ningún cambio anterior ha calado tanto y tan profundo en la vida jurídica de los argentinos especialmente porque el Código Civil y Comercial plasma el desplazamiento de un sistema codificado de reglas, a una casuística judicial orientada según principios.
Estamos asistiendo a la constitucionalización del derecho, donde se presentan los siguientes rasgos sobresalientes: a) la Constitución está presente en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos relevantes; b) Más principios que reglas casuísticas; c) Más ponderación que subsunción; d) Coexistencia plural de valores, a veces incluso contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas. El Código Civil y Comercial, es entonces un código distinto, un código que acaso viene a superar el problema genético de la cristalización del derecho propia de los códigos decimonónicos, orientándose claramente hacia la expectativa de captación de cualquier situación de tensión y su posibilidad de solución más allá de la ley, de las reglas, integrándose en un sistema coherente con los principios extraídos de la Constitución Nacional.
Hoy (a poco andar de su vigencia) y en adelante, los operadores del derecho tenemos la tarea de desarrollar el nuevo paradigma jurídico a partir del nuevo código para una sociedad distinta de la pensada y conocida por Vélez Sarsfield.
Tomando la definición del maestro Ciuro Caldani, el nuevo derecho privado argentino ha dado comienzo a la transformación del Juez de medios en Juez de resultados.
En esta nueva era los jueces son la clave para la implementación exitosa del Código Civil y Comercial y del desarrollo de la vida jurídica de los argentinos, razón por la que, como punto de partida, deberemos buscar respuesta a las preguntas: ¿Qué Juez es el que pretende y proyecta el Código Civil y Comercial? y -sobre todo- ¿Cuáles son sus virtudes y cuáles sus riesgos?.
“Los jueces son la garantía última de la conservación
de lo que el pasado tenga de valioso, frecuentemente
ya consagrado en las leyes, y de que el porvenir no sea
aprisionado por el pasado”. Miguel Angel Ciuro
Caldani (1)
I. El juez en el Código Civil y Comercial de la Nación
Sabido es que las leyes, una vez redactadas, permanecen tal como han sido escritas; al contrario de los hombres, que en su cotidianeidad viven en actividad constante, donde a cada momento se produce alguna combinación, hecho o resultado nuevo.
Por ello y a priori podría decirse con acierto que el Código Civil y Comercial propone una dinámica más ajustada a la realidad social, empoderando a los jueces en la solución de las tensiones –dinámicas y cambiantes- para resolver conforme no sólo a la ley sino también y primordialmente en base a principios constitucionales, con todo lo bueno y con todos los riesgos que ello implica. El norte rector del nuevo paradigma jurídico se encuentra en el TÍTULO PRELIMINAR integrado por los artículos 1, 2 y 3 que seguidamente transcribo.
ARTÍCULO 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
ARTÍCULO 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
ARTÍCULO 3°.- Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
En estos tres artículos, que conforman se encuentra definida filosofía del Código Civil y Comercial, la constitucionalización del derecho privado. Así tal como se desprende de ellos el Código impone al juez tomar decisiones, el Juez “debe” decidir, pero a su vez le exige que sus resoluciones se encuentren armonizadas con los principios y reglas constitucionales. Es decir, le exige argumentación -lo que en mucho supera la mera justificación de las mismas invocando principios- para garantizar la racionalidad de sus adjudicaciones.
II. El desplazamiento del Estado de Derecho hacia el Estado Constitucional de Derecho
El derecho privado argentino anterior a Agosto de 2015 tenía su base en normas estructuradas en reglas generales determinadas, ordenadas en el código de Vélez, expresión por excelencia de los códigos decimonónicos. En cambio, el Código Civil y Comercial rompe ese esquema e introduce un desplazamiento de la normatividad hacia un sistema orientado según principios. El Código Civil y Comercial, en tanto recodificación del derecho privado argentino, representa la ruptura del modelo de racionalidad individual; es más que una cuestión técnica: implica un fuerte impacto en la vida cultural, política, social y económica.
La Constitución es un conjunto de reglas jurídicas positivas (contenidas en un documento o consuetudinarias), fundamentales respecto de las otras reglas jurídicas y, por tanto, fundantes de todo el ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas.
En el modelo clásico, la Constitución opera su límite negativo: la «legitimidad» de cualquier tema del derecho depende del respeto a dichos límites. Las normas constitucionales establecen qué es lo que no se puede ordenar, prohibir, sancionar. El test de legitimidad de los contenidos pasa en lo sustancial por verificar si se respetan los límites que determinan las normas constitucionales. La principal forma de establecer si una norma es inconstitucional consiste en constatar su contradicción con la normativa constitucional. Toda norma es constitucional simplemente «respetando» lo delimitado por la Constitución, que comporta un límite negativo que le dice al legislador aquello que no puede hacer» (2).
En este modelo, el modelo clásico o del Estado de Derecho, el juez limita su análisis constitucional a los casos concretos en que una ley deba ceder por razones procedimentales (para algunos, excepcionalmente en el contenido) a lo determinado por algún precepto constitucional, es decir que el órgano judicial se limita a invalidar la ley que contraríe lo expresamente dispuesto en la Constitución.
En el modelo de Estado Constitucional, en cambio, todo el orden jurídico es concebido como un desarrollo positivo de los derechos fundamentales. Las normas constitucionales adquieren una fuerza expansiva fundamental a la hora de determinar el contenido tanto del derecho público cuanto del privado. Una decisión constitucional no será aquella que simplemente respete los límites que le marcan las normas constitucionales, sino aquella que desarrolle en forma positiva todas y cada una de las exigencias normativas derivadas de los derechos con jerarquía constitucional. El control de constitucionalidad ya no se presenta como (mera) ausencia de contradicción con las normas constitucionales sino que, además, impone una «razonable» determinación de los derechos que emanan de la Constitución.