El delito de fraude mediante cheque o lo que es igual, la emisión o transferencia de cheques sin la suficiente provisión de fondos, o la orden injustificada de no pago tal y como así lo consagra el art. 248 del Código Penal colombiano, es uno de los delitos que podrían considerarse invisibles no sólo ante los ojos de la opinión pública, sino también en las secciones de relatoría de los máximos tribunales de la jurisdicción ordinaria y constitucional.
Quizás sea además, uno de los delitos que menores resultados obtiene en materia de procesamiento –ágil y expedito- ante el Sistema Penal Oral Acusatorio SPOA pues, conforme el registro desagregado por delitos para el 2017 elaborado por la Fiscalía General de la Nación, de los 284 hechos de fraude mediante cheque objeto de querella en lo corrido del año, apenas 87 de ellas se encuentran en etapa de indagación y 1 en etapa de juicio.
Pero ¿a qué se debe la decisión de criminalizar la emisión del cheque sin fondos, siendo que no se dispuso lo mismo con relación a la letra de cambio, el pagaré, los bonos, etc.? La exposición de motivos del legislador en el proyecto de ley que se inclinó hacia el aumento de la pena de prisión inicial de este delito y que oscila entre 1 a 4 años de cárcel originalmente, reiteró la necesidad de castigar el fraude mediante cheque como vehículo de recuperación de la confianza en dicho instrumento negocial, ¿la penalización no tendrá más bien el efecto contrario?
Sin haber sido aprobado dicho proyecto, todavía se desconoce cuál ha sido la eficacia de una disposición que traslada al campo de lo penal la conducta de emisión o transferencia cheques sin fondos, o la orden injustificadamente de no pago del mismo; siendo que la vía ideal para que el tenedor legítimo del título valor ejerza el derecho que allí se contiene una vez verificado el impago del cheque, es sin duda la civil-ejecutiva cuyo litigio puede traducirse en la recuperación del dinero adeudado. A propósito ¿pudo haberse ahorrado un delito nuestro código hiperinflado, al integrar la persecución del fraude mediante cheque a través del punible de estafa del art. 246 del Código Penal?
Como quiera que sea, y en presencia del delito de fraude mediante cheque que redunda además en las sanciones económicas que sobre el particular impone al emisor o girador el Código de Comercio art. 722 y ss; es preciso llevar a cabo los siguientes comentarios que podrían ser de utilidad en especial para los no abogados.
¿Qué se requiere para la interposición de la querella en lo penal, o ejecución del cheque por la vía civil?
Para que el legítimo tenedor del título valor pueda acudir ante la Fiscalía o ejercer el rol de acusador privado en materia penal, o interponer demanda ejecutiva en la vía civil para perseguir el pago mediante la acción de regreso contra el endosante o girador del cheque sin fondos; resulta indispensable el protesto del título valor.
El acto de protestar el cheque no es otro más que dejar una constancia del no pago del mismo, y en cuya estampa “protesto” la cual imprime en el dorso del título valor la entidad bancaria en que se pretendía obtener el valor allí contenido; se deben señalar el lugar, fecha, causales o circunstancias de la negativa del pago que bien pueden ser la inexistencia de fondos, o la orden injustificada de no pago emitida por el librador, debiendo incluir también la firma del girado y testigos.
El protesto procede siempre y cuando el título valor haya sido presentado a tiempo para su pago –aun cuando éste haya resultado infructuoso-, tal y como lo ordena el artículo 718 del Código de Comercio así:
1) Dentro de los quince días a partir de su fecha, si fueren pagaderos en el mismo lugar de su expedición;
2) Dentro de un mes, si fueren pagaderos en el mismo país de su expedición, pero en lugar distinto al de ésta;
3) Dentro de tres meses, si fueren expedidos en un país latinoamericano y pagaderos en algún otro país de América Latina, y
4) Dentro de cuatro meses, si fueren expedidos en algún país latinoamericano para ser pagados fuera de América Latina.
La importancia del protesto radica tanto en la conservación de la acción de regreso contra el endosante o girador, como en la acreditación del requisito de admisibilidad que para esta acción exige la demanda civil, pero también en el inicio de la acción penal que tiene lugar sólo ante la verificación del protesto como adjunto al escrito de querella.
Del cheque sin fondos y el pago en descubierto: precisiones
Una vez girado un cheque sin fondos puede presentarse una de dos situaciones. Que el girador del cheque haya emitido un título por un valor superior al saldo disponible en su cuenta corriente, o que el giro haya sido llevado a cabo sin que el librador contara con ningún fondo en su cuenta.
En el primer caso, el establecimiento bancario que suscribió el contrato de cuenta corriente con el girador tiene a su disposición el pago en descubierto o sobregiro del valor contenido en el cheque. El pago que efectúa en este sentido la entidad bancaria se lleva a cabo disponiendo de los fondos de su propia caja, ante lo cual se entenderá suscrito con el cuentacorrientista un contrato de crédito o mutuo por el valor excedente pagado al tenedor legítimo del título valor.
En torno a este pago deliberado que ejecuta el banco, dos precisiones son oportunas. La primera, el banco ante el cual se presente el cheque no tiene la obligación legal de acudir a garantizar el excedente del monto que no se encontraba disponible en la cuenta corriente de su librador. Así, el girador del cheque sin fondos suficientes hace una oferta “de contratación que presenta a su banco y que, en caso de ser aceptada por este, se traduce en la concesión de un crédito”, el cual empezará a ser exigible a partir del día siguiente del sobregiro y cuyos intereses corrientes serán los mismos aplicables “para operaciones bancarias a plazo menor de un año, a menos que se acuerde otra cosa.”
La segunda precisión tiene que ver con la única obligación legal del banco que, tratándose del giro de cheques por un valor superior al disponible, se limita al pago de lo que tenga en su cuenta en depositario. El pago parcial del cheque girado deberá ser propuesto a su tenedor legítimo, quien en caso de aceptar recibirá por parte del banco, el título valor que contendrá en su dorso la indicación del pago parcial efectuado.
Dicho lo anterior, ¿en qué momento se configura el delito de fraude mediante cheque, si puede tener lugar el sobregiro o pago en descubierto o pago parcial del mismo?
Pues bien, esta situación tiene lugar una vez el girador del cheque no disponga del saldo que permita ni siquiera llevar a cabo un pago parcial, y respecto del cual el banco decida no efectuar ningún sobregiro en consideración, por ejemplo, de su historial discontinuo de depósito o la cuantía elevada que constituye suma excedente. Si presentado a tiempo para su pago, no se verifica la disponibilidad del valor en la cuenta del girador, es preciso entonces proceder a su protesto para el inicio posterior de las acciones legales del caso.
Bibliografía:
- Fiscalía General de la Nación, estadísticas de registros de noticias criminales en el Sistema Penal Oral Acusatorio colombiano
- Proyecto de Ley 111 de 2005, Senador ponente sr. Gabriel Zapata Correa
- Concepto Superintendencia Financiera No. 2008038100-001 del 25 de julio de 2008
- Congreso de Colombia, Código de Comercio; art. 718, 720 y 723, y 884.
Autora: Olga Lucía Camacho G.
Abogada, enfoque en asuntos de género y salud. Investigadora Universidad de Buenos Aires e investigadora Universidad la Gran Colombia.
