Hoy mismo se ha dictado el auto de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, ante el que el se pedía la ratificación de las medidas preventivas de confinamiento de los diez municipios afectados de la Comunidad de Madrid. La necesidad de ratificación por parte del TSJ de Madrid parte de la base de que las medidas acordadas limitan o restringen, claramente, los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Las medidas preventivas se basaban en lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Sanidad de 30 de septiembre de 2020, por la cual se pretendía restringir “la entrada y salida de personas de los municipios afectados, salvo para aquellos desplazamientos adecuadamente justificados” durante un período de 14 días a contar desde las 22:00 horas del 2 de octubre. Además, cabría posibilidad de prórroga si así lo considerase oportuno el Ministerio de Sanidad.
Los municipios afectados son: Alcalá de Henares, Alcobendas, Alcorcón, Fuenlabrada, Getafe, Leganés, Madrid, Móstoles, Parla y Torrejón de Ardoz.
En cuando a las actividades que permitían el “alto” a la restricción de la entrada y salida de las personas de los municipios afectados se describían en el apartado tercero de la citada orden, el mismo del que se pedía la ratificación. Entre las mismas se incluirían la asistencia a centros sanitarios, el cumplimiento de las obligaciones laborales, la asistencia a centros educativos, el retorno al lugar de residencia habitual, la asistencia al cuidado de mayores, menores o dependientes o el desplazamiento a entidades financieras o de seguros.
Además, se permitía la “libre circulación de personas residentes dentro de los municipios afectados”, si bien se desaconsejaban los desplazamientos no imprescindibles. Para lo demás, prohibición, como hemos señalado, de entrar y salir de los municipios afectados.
Así, el apartado tercero de la Orden ministerial del 30 se septiembre, relativo a las medidas preventivas de confinamiento, era llevada a ratificación el pasado lunes, día 5 de octubre. No fue poca la sorpresa derivada del auto del TSJ de Madrid.
En primer lugar, cabe señalar que el papel del TSJ será la de “analizar cuáles de dichas medidas limitan o restringen derechos fundamentales de los ciudadanos y si tal limitación encuentra, primero, cobertura legal, siendo o no competente la Administración que las acuerda, y además si respeta los parámetros de justificación, idoneidad y proporcionalidad que la doctrina constitucional viene exigiendo en la restricción o limitación de dichos derechos esenciales”.
Al respecto, en el suplico de la ratificación, se intenta justificar la idoneidad y proporcionalidad de las medidas con base en los datos epidemiológicos. Así, justifican las medias. Ante ello, el TSJ responde que, en primer lugar y antes de analizar la idoneidad y proporcionalidad de las medias preventivas, habrá que comenzar por analizar la cuestión relativa a la cobertura legal de las medias acordadas.
Señala el TSJ, entonces, que la base legal y “único título legal habilitante” sobre la que se solicita la ratificación de las medias se encuentra contenida en el artículo 65 de la ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.
Así, básicamente, el Tribunal señala que el artículo 65 de la citada Ley no autoriza a restringir los derechos fundamentales en cuestión, “con independencia de que tales medidas restrictivas de tal derecho fundamental fueran necesarias e idóneas para evitar la extensión de la enfermedad”. Señala el mismo, haciendo una crítica al Gobierno que existen en nuestro ordenamiento jurídico otros instrumentos y procedimientos que autorizan la limitación del derecho fundamental en cuestión.
Recalca el TSJ que “la limitación o restricción de los derechos fundamentales debe ser respetuosa con la reserva de ley prevista en la Constitución española. Así, los derechos fundamentales no tienen un contenido esencial absoluto e ilimitado, no obstante, existen ciertos procedimientos específicos para limitarlos, cumpliendo con una finalidad constitucionalmente legítima y los principios de proporcionalidad.
Prosigue el órgano judicial señalando que el “instrumento legal hábil para establecer las limitaciones de los derechos fundamentales” serán la ley orgánica o la ley ordinaria, esta última cuando supongan “restricciones al modo, tiempo o lugar de ejercicio del derecho fundamental”. Es decir, una Ley ordinaria podría modular provisionalmente un derecho fundamental, en circunstancias determinadas y no generalizables.
Además, existe la exigencia de que la injerencia en los derechos fundamentales reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho, afirmando que “las limitaciones del derecho fundamental establecidas por una ley puedan vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad”.
Por tanto, declara el TSJ que se podría adoptar medidas limitativas de los derechos fundamentales tanto por ley orgánica como ordinaria, teniendo en cuenta sus particularidades en cuanto a ámbito de aplicación, “sin necesidad de acudir a la excepcionalidad constitucional que implica la declaración de un estado de alarma”.
Así, la ratificación judicial no convalida la ausencia de habilitación legal para tomar ese tipo de medidas, pues una orden no se trata de una norma con rango de ley, ni el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, sobre la que pretenden encontrar sustento legal, habilita para limitar el derecho fundamental.
Alega la Sala de lo Contencioso-Administrativo un poderoso razonamiento que penetra en nuestra sensibilidad como ciudadanos:
“Los derechos fundamentales que la Constitución atribuye a los ciudadanos no pueden verse afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes mediante una disposición con rango de Ley, que reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del derecho este es un presupuesto de necesario cumplimiento para que esta Sala, cuya función es administrar justicia, sometida únicamente al imperio de la ley, interpretando y aplicando nuestro ordenamiento jurídico, pueda autorizar o ratificar medidas adoptadas por las autoridades sanitarias por razones de salud pública que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales”.
Recalca, además, que el Tribunal es consciente de la necesidad de medidas para contener este problema sanitario, pero que existen vías legales que el Gobierno no ha llevado a cabo y que sí serían respetuosas con las garantías constitucionales.
Ante la falta de ratificación de las medias provisionales por las que se confinaban esos diez municipios de la Comunidad Autónoma de Madrid cabe recurso de reposición, previo al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a interponer ante la Sala en el plazo de cinco días.
Autora: Cristina Santabaya Vilela
Consultora de Marketing Jurídico y Comunicación Corporativa en LABE
