Por Jose Luis Roales Nieto López, presidente de ASNALA y director de Roales Nieto & Asociados.

Durante 2009 se resolvieron más de un millón de contratos de trabajo. Sin embargo, no todos los trabajadores afectados litigaron. Sólo el 15 por 100 impugnó judicialmente la finalización de su contrato (153.018 conciliaciones1), el 85 por 100 restante resto que sufrieron resoluciones contractuales no llegó a reclamar.

La explicación es relativamente sencilla. En una parte pequeña de casos se debe a que los trabajadores estaban incursos en un E.R.E, lo que imposibilita notablemente la reclamación individual. Pero la gran mayoría de los trabajadores afectados eran, o bien de carácter temporal, por lo que la empresa se limitó a no renovar dichos contratos cuando llegaban a su término, o bien eran de carácter indefinido pero la empresa optaba por reconocer la “improcedencia” del despido, y abonando la indemnización legal por despido (generalmente 45 días por año trabajado, aunque no siempre) evitaba llegar a litigio con el trabajador.

La pregunta que se nos lanza comúnmente a los profesionales es obvia: si existen despidos más baratos, de 33 días por ano trabajado, 20 días, 8 días, o incluso gratis si el despido es declarado procedente, por qué opta el empresario por abonar la indemnización más cara: 45 días. Y la respuesta que damos es igual de obvia: por seguridad y para evitar incertidumbres. Me explico. En nuestro país existen diferentes indemnizaciones por extinción del contrato: 8 días de salario por año trabajado en caso de extinguir un contrato temporal; 20 días en caso de un despido objetivo, 33 días en caso de un contrato para fomento del empleo, y 45 días en caso de un contrato indefinido común.

Por lo tanto, el tipo de contrato que tenga el trabajador va a determinar en gran medida la indemnización a la que tenga derecho. Eso explica notablemente que en nuestro país uno de cada tres contratos sea de carácter temporal, por su menor coste indemnizatorio cuando llega a su término, cuando la medio Europeo apenas supera el 12 por 100.

Mención aparte merece el despido “objetivo”. Es cierto que este tipo de despido lleva a aparejada una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un limite de 12 meses. Pero el empresario se enfrente a dos problemas. Primero de carácter judicial: los jueces de lo social tienden a ser muy exigentes y rigurosos con esta figura, lo que impide que el empresario se pueda acoger a ella fácilmente; Segundo, porque si el Juez de lo Social declara improcedente ese despido objetivo, el empresario no sólo tendrá que abonar la diferencia entre los 20 y los 45 días de indemnización, sino también la anacrónica institución de los “salarios de tramitación”, es decir, los salarios dejados de percibir por el trabajador desde que le despidieron hasta que se celebró el pleito, y además los intereses procesales por todo ese tiempo. Todo ello supone que, a pesar de que el empresario tenga clara la causa del despido objetivo (faltas repetidas e injustificadas al trabajo, cambios tecnológicos en el puesto de trabajo, amortización del puesto de trabajo o incapacidad sobrevenida por el trabajador para desempeñarlo), decida optar desde el principio por una figura de extinción el doble de cara, la del despido improcedente, pero que le ofrece plena seguridad ya que abonados los 45 días no habrá sorpresas.

Una posibilidad intermedia es el despido de los denominados contratos de fomento de empleo, que lleva a aparejada una indemnización de 33 días, siempre y cuando se tramite como si fuera un despido objetivo. Para poder aplicar esta figura el trabajador debe haber firmado un contrato de estas características, lo que limita el alcance de la figura a en torno un millón de trabajadores.

De todos estos datos los profesionales extraemos una conclusión clara de cara a la reforma laboral que se está negociando. Los empresarios quieren “certidumbre”, y yo añadiría, y los especialistas en derecho laboral queremos “seguridad jurídica”. Esto implica que no se puede atribuir al Juez de lo Social la condición de pseudo-empresario, como establece actualmente nuestra legislación, ya que en el control judicial que realiza el Juez de lo Social de los despidos objetivos debe, no sólo ver la necesidad de suprimir uno o varios puestos de trabajo de la empresa a través de esta figura, sino que los trabajadores escogidos por el empresario sean los correctos y no otros. Creo personalmente que esa facultad excede con mucho la actividad de control de la legalidad que realiza un juez de lo social, ya que le convierte en una especie de co-empresario forzoso, en pie de igualdad con el verdadero empresario.

Dentro de la Unión Europea, España ocupa el tercer puesto entre los países con mayores costes por despido. En relación al gasto en concepto de indemnización, la compensación media por cada trabajador en España asciende aproximadamente a 12 meses de salario, únicamente por detrás de Portugal y Grecia. Este dato contrasta con países como Dinamarca, donde la indemnización media por trabajador asciende a 2,5 meses de salario.

En la actualidad el debate social está sobre la mesa, siendo numerosos los estudios que abogan por la reducción de estas cuantías como forma de frenar la contratación temporal así como vía de alcance de una mayor flexibilidad laboral que estimule a las empresas a llevar a cabo nuevas contrataciones de carácter indefinido.

La polémica no sólo se encuentra en el número de días de indemnización, sino que también presenta una importancia capital el número máximo de mensualidades a satisfacer (42 mensualidades). De acuerdo con la regulación actual, un trabajador con contrato indefinido estaría acumulando antigüedad a efectos de indemnización hasta el año 28 desde su contratación. En mi opinión es algo totalmente desmesurado que una indemnización por despido pueda alcanzar hasta tres años y medio de salario, totalmente libre de cotización y de tributación, además de una protección por desempleo contributivo de dos años, periodo durante el cual se le mantiene por el Servicio Publico de Empleo las mismas cotizaciones que cuando estaba en activo, y el subsidio por desempleo hasta que se alcance la edad de jubilación, periodo durante el cual puede mantener las mismas bases reguladoras de cara a su futura jubilación firmando un convenio especial con la seguridad social. Esta situación supone una auténtica perversión, pues estimula las prejubilaciones prematuras, cargando el coste que corresponde a las empresas en las arcas de la seguridad social.

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