Por Elin Castillo Aynat, Zarraluqui Abogados de Familia en Valencia.

Es un hecho cierto que la medida llevada a cabo por la Xunta de Galicia con respecto al menor de 9 años de edad, aquejado de insuficiencia respiratoria por la obesidad mórbida que padece, no ha dejado indiferente a nadie.

En este sentido la legislación foral de Galicia, Ley 2/2006, de 14 de junio, que aprobó el Código Civil de Galicia, tiene una normativa específica en materia de protección de menores, partiendo de las mismas situaciones de desamparo y riesgo que conoce el Derecho Civil Común.

Tal y como recoge el Código Civil, las obligaciones y deberes de los padres con respecto a sus hijos, inherentes al ejercicio de la patria potestad, tienen como objeto principal velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral así como representarles y administrar sus bienes.

El derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores, y dentro del mismo, el especifico a la guarda y custodia de los menores, viene incluido entre los que se denominan derechos-función, en los que la especial naturaleza que les otorga su carácter social, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular, si no en obligatorio para quien lo ostenta, lo que le hace especialmente preciado para el ordenamiento jurídico.

Esta concepción de la patria potestad como derecho-función explica que pueda decretarse judicialmente su extinción por el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin necesidad de determinar la indignidad del padre o si este incumplimiento es o no voluntario, tal y como recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 1993.

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de julio, de Protección Jurídica del Menor, regula la acción protectora de las entidades públicas frente a situaciones de desprotección social de los menores, distinguiendo entre situaciones de riesgo que se caracterizan por la existencia de un perjuicio para el menor que no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar, y situaciones de desamparo de un menor, donde la gravedad de los hechos aconseja la extracción del menor de la familia y se concreta en la asunción por la entidad pública de la tutela del menor y la consiguiente suspensión de la patria potestad.

Del mismo modo, la mencionada Ley impone a las autoridades y personas, que por su profesión o función, conozcan de algún caso de riesgo o desamparo, que actúen con la debida reserva, que dediquen al tema una atención inmediata poniéndolo en conocimiento, en su caso, de la autoridad competente, de los representantes legales del menor o del Ministerio Fiscal, procurando contar con la colaboración del menor y su familia, evitando toda interferencia innecesaria en la vida del menor, obligando a las entidades públicas a verificar la situación denunciada y a adoptar las medidas necesarias para resolverla.

De esta forma actuó un centro sanitario de Orense al informar a la Xunta de Galicia de la situación física y médica en la que se encontraba el menor, aquejado de insuficiencia respiratoria por obesidad mórbida, y es por este motivo por lo que la Xunta inició el procedimiento de apreciación y declaración del desamparo, resultando dicha entidad pública quien asumiera la tutela del menor y suspendiendo de la patria potestad a los padres del menor, siempre bajo la salvaguarda de la autoridad judicial y del Ministerio Fiscal.

No se puede olvidar que la controvertida decisión tomada por la Xunta de la declaración de desamparo del menor, ratificada judicialmente y por el Ministerio Fiscal, no es ni mucho menos una sanción para los padres ni para el menor, si no una medida de protección para el propio hijo en base al principio de supremacía del interés del menor.

Y es este principio el que debe prevalecer y primar por encima de cualquier otro interés legítimo de similar entidad que pudiera concurrir, como sería la patria potestad de los padres, protegiendo al menor frente a lo que pudiera serle dañoso o perjudicial, con la finalidad de apartarlo de un peligro o evitarle perjuicios graves, cuando el interés del menor así lo aconseje. La incapacidad material de los padres para afrontar y solucionar la grave situación física en que se encuentra su hijo, ha hecho necesaria, de forma temporal, la asunción por parte de la Xunta de la tutela del menor, en su modalidad de reinserción en el núcleo familiar cuando ello sea posible y el interés del menor lo aconseje. Por el momento, no se ha estimado necesaria la integración social del menor en un ambiente familiar distinto.

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