Por FÉLIX J. MONTERO. Socio del Área de Contencioso, Público y Regulatorio PEREZ-LLORCA
I.Introducción
En el presente artículo se realizan unos breves apuntes sobre un aspecto específico y concreto de la reciente modificación de la Ley de Arbitraje (“LA”) llevada a cabo por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley de Arbitraje (la “Reforma LA”[1]). En concreto analizaremos el alcance y aplicación práctica del nuevo seguro de responsabilidad civil obligatorio para árbitros e instituciones arbitrales[2].
Hay que recordar que en virtud de la propia LA, el ámbito de aplicación de la misma se circunscribe a aquellos arbitrajes cuya sede (o lugar) se halle dentro de territorio español. Así, independientemente del lugar dónde se encuentre la institución arbitral o del lugar donde esté ubicado el árbitro, la norma que pasamos a analizar a continuación se aplicará a aquellas instituciones que administren arbitrajes con sede en España y a aquellos árbitros nombrados en procedimientos arbitrales con sede en nuestro país. Por tanto, esta obligación de contratación de un seguro obligatorio es una norma de aplicación extraterritorial (haya sido ésta o no la intención del legislador), precisamente en atención al ámbito de aplicación de la propia LA.
No obstante lo anterior, no trataremos en estas notas sobre los problemas de la aplicación extraterritorial de dicha norma, sino sobre la siguiente circunstancia: Conforme a la LA los árbitros y las instituciones arbitrales responden únicamente por actuaciones de mala fe, temerarias o dolosas. Así las cosas ¿es, por tanto, posible obligar a suscribir en España un seguro de responsabilidad civil, si el dolo no resulta asegurable conforme a la normativa española reguladora el contrato del seguro?
II EL régimen originario de responsabilidad antes de la Reforma LA. Concepto de dolo, temeridad y mala fe
El régimen de responsabilidad de los árbitros e instituciones arbitrales viene establecido en el primer inciso del artículo 21.1 LA, que literalmente dice:
“La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros.”
[1] B.O.E nº 121, sábado 21 mayo 2011.
[2] La problemática en torno a la cual giran estos breves apuntes fue puesta de manifiesto con ocasión de una conversación mantenida con Jorge Angell, abogado experto en seguros y arbitraje y socio director de L.C. Rodrigo, cuyas reflexiones siempre acertadas es de justicia agradecer.
Dicho precepto supone, sensu contrario, la exoneración de la responsabilidad por culpa o negligencia de los árbitros, lo cual restringe considerablemente el ámbito de responsabilidad directa. Esta norma ha sido ampliamente criticada por un amplio sector de la doctrina por la limitación de responsabilidad que supone frente a la regla general de responsabilidad por culpa o negligencia[1] y en la medida en que el estatuto profesional de los abogados (profesionales que habitualmente desempeñan labores arbitrales) sí sanciona la falta de diligencia en el desarrollo de su actividad profesional[2]. Limitación que lógicamente afecta a la acción de repetición que el perjudicado pueda dirigir contra la institución arbitral por la actuación de los árbitros designados por éstas.
Continuando con nuestro análisis podemos decir que a los efectos de la LA en general, mala fe y dolo son conceptos equivalentes. En sede de Derecho privado la distinción entre ambos conceptos es en ocasiones demasiado sutil, y no tiene relevancia práctica a los efectos de la responsabilidad del árbitro[3]. Aquellas conductas en que interviene el dolo o la mala fe son aquellas conductas por acción u omisión del árbitro que suponen el incumplimiento voluntario definitivo o defectuoso del encargo recibido, y en las que el árbitro es consciente de que su comportamiento puede provocar un daño y sin embargo, no adopta las medidas exigidas por la buena fe para evitarlo[4].
Temeridad es un concepto cercano a la ignorancia inexcusable o la culpa grave, que ha sido definido como:
“Comportamiento especialmente imprudente consistente en omitir el cuidado y diligencia que pueda exigirse a la persona menos cuidadosa, atenta o diligente, pero interviniendo siempre un elemento subjetivo o de intencionalidad que es determinante”[5].
Establecida cual es la conducta de los árbitros que da lugar a responsabilidad, ésta se extiende a los daños y perjuicios previstos o que se hubieran podido prever al tiempo de constituirse la relación árbitro-partes y que sean consecuencia necesaria del incumplimiento del deber normal del árbitro respecto del encargo recibido. Además cuando el árbitro actúa con dolo, responderá de todos los daños que se deriven del incumplimiento de su fiel deber de conducta hacia las partes (daños previsibles, los no previsibles, directos o indirectos, ex art. 1107 Cc) incluidos, en su caso, los honorarios que hubieran percibido en el desarrollo de su función. Por tanto, tres elementos componen la responsabilidad civil del árbitro:
[1] Vid. arts. 1101, 1102 y sobre todo el 1103, 1104 en relación con el art. 1709 todos ellos del Cc, el cual regula la responsabilidad del mandatario, regulación esta aplicable de forma supletoria a los árbitros. Así el criterio general es que la responsabilidad por negligencia es exigible, entendida aquella por la omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
[2] En efecto el art. 42 del RD 658/2001 de 22 de junio que aprueba el Estatuto General de la abogacía dispone:
“1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.
2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad. (…)”
[3] Según Merino Merchán es de mala fe “toda conducta ejercida de forma ilícita y contraria a la ley, por la que se pretende perjudicar a un tercero con o sin beneficio propio”. Este mismo autor entiende por dolo la “forma más grave de culpabilidad” y que “el árbitro que actúa con dolo en el ejercicio de su función actúa con conciencia y voluntad de producir un resultado típicamente injusto para alguna de las partes”. Vid. “Estatuto y responsabilidad del árbitro. Ley 60/2003 de Arbitraje” Ed. Thomson Aranzadi, 2004, págs. 155 y 156.
[4] Vid. Silvia Barona Vilar “Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)”, Ed. Thomson Aranzadi, 2004, pág. 742.
[5] Vid. Op. Cit. Merino Merchán, pag. 155.
(i) no cumplimiento fiel con el encargo asumido (i.e. dictar un laudo que resuelva la controversia sometida a su decisión y que el mismo pueda ser ejecutado); (ii) que su comportamiento sea doloso, de mala fe o temerario; y (iii) que se deriven daños y perjuicios para las partes o terceros que no tengan por qué ser soportado
III- La Reforma LA: el artículo 21.1, párrafo 2º LA
La Reforma LA, ha introducido un párrafo en el antiguo artículo 21.1 con la siguiente redacción:
“Se exigirá a los árbitros o a las instituciones arbitrales en su nombre la contratación de un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, en la cuantía que reglamentariamente se establezca. Se exceptúan de la contratación de este seguro o garantía equivalente a las Entidades públicas y a los sistemas arbitrales integrados o dependientes de las Administraciones públicas.”
Este nuevo precepto impone la obligación para los árbitros e instituciones arbitrales de suscribir un seguro de responsabilidad civil con el que cubrir las responsabilidades que se hubieran podido derivar de su actuación arbitral –responsabilidades que hemos visto en el punto II anterior–.
A la vista de la Reforma LA es necesario estudiar si en la legislación propia del seguro privado existe alguna disposición, que pueda afectara a esta nueva obligación
A. La normativa reguladora del contrato de seguro
Como punto de partida, hay que prestar atención a dos artículos de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro (“LCS”):
“El asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado.” Art. 19 LCS
“El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.” Art. 76 LCS
Como vemos, el artículo 19 LCS alude a la obligación principal del asegurador, consistente en pagar la indemnización, pero se establece una excepción al pago (en realidad, no es la única excepción oponible): que el siniestro haya sido causado por la mala fe del asegurado. El artículo 19 es una disposición común a toda clase de seguros y la excepción en él contenida se conoce como la “inasegurabilidad del dolo”. Por la mejor doctrina, Sánchez Calero[1], se ha entendido que hay tres requisitos para que una conducta dolosa cause la exclusión de la responsabilidad del asegurador:
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[1] Vid. Sánchez Calero “Ley del Contrato de Seguro. Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones”. 3ª ed. Thomson Aranzadi, 2005, pág. 352.
i) Mala fe del asegurado entendida como acto intencional, consciente y antijurídico del asegurado[1]. La LCS ha sustituido la palabra “dolo” por “mala fe” para evitar que el concepto esté restringido al dolo penal. Hay que referirse al dolo civil: mala fe con voluntariedad de realizar un acto contrario a derecho (distinto del dolo penal). Sin embargo, en esencia la mala fe es un concepto equivalente al dolo[2] y debe ser probado por el asegurador[3]. La jurisprudencia mayoritaria establece que sólo es asegurable la culpa, ya sea leve o grave, pero nunca el dolo[4].
ii) Siniestro causado por el asegurado: si el asegurado es una persona jurídica, debe tratarse de un acto realizado por una persona competente para declarar la voluntad de la empresa (el dolo se predica de la persona física).
Relación de causalidad entre la actuación dolosa y el siniestro: la conducta del asegurado debe proyectarse sobre la causa originadora del siniestro, y no sobre el resultado
B. Fundamento de la no asegurabilidad del dolo
Parte de la doctrina y cierta jurisprudencia considera que el fundamento de esta exclusión del riesgo se encuentra en el principio del respeto a la moral y al orden público[1] que preside la validez de los contratos, pues asegurar a alguien de las consecuencias originadas por un hecho provocado por él mismo de forma dolosa, iría radicalmente en contra de este principio. Asegurar el dolo implicaría asegurar una causa ilícita del contrato de seguro[2]. El seguro está caracterizado por cubrir la incertidumbre de ciertos eventos. El riesgo del evento es precisamente lo que se cubre, por lo que no se pueden asegurar hechos que dependan de la voluntad del asegurado.
“La inasegurabilidad de los actos intencionados es consustancial al contrato de seguro, en el que “el alea”, como elemento sobre el que gira la institución aseguradora, es ajeno a la voluntad e intencionalidad del asegurado”[3].
Según la propia definición del contrato de seguro (artículo 1 LCS[4]), el contrato tiene como presupuesto la existencia necesaria de un riesgo o alea objeto de cobertura. Este riesgo determina que la doctrina haya establecido que el contrato de seguro sea un contrato aleatorio (artículo 1790 CC[5]), a pesar de que no aparece específicamente designado en el Cc como tal. El riesgo o aleacaracteriza a los contratos aleatorios porque determina la oferta y la demanda: el evento fortuito determina el derecho de una de las partes a obtener una prestación o a no obtenerla.
[1] ¿Puede interpretarse el art. 19 LCS como aplicable únicamente a la mala fe del asegurado o también se puede extender su aplicación a las personas de las que responde aquél? Esta es una pregunta relevante a la hora de enjuiciar la conducta de los secretarios de los tribunales arbitrales. La doctrina aseguradora ha entendido que la mala fe se limita a la del asegurado (interpretación literal del precepto). Los actos dolosos de las personas de las que deban responder los asegurados no exoneran de responsabilidad a los aseguradores. Vid. Reglero Campos “Ley del Contrato de Seguro” págs. 389 y 390.
[2] STS (sala 1ª) de 20 julio 2005 [RJ 2005, 5099]; STS (Sala 1ª) de 1 octubre 1994 [RJ 2005, 5099]; y STS (Sala 1ª) de 9 junio 2006 [RJ 2006, 8202].
[3] STS (Sala 1ª) de 7 noviembre 1997 [RJ 1997, 7936] y otras.
[4] STS (Sala 2ª) de 27 noviembre 1989 [RJ 1989, 9326]. Vid. op. cit. Reglero Campos, págs. 382, 386 y 388.
] STS (Sala 2ª) de 14 marzo 1991 [RJ 1991, 2139].
[2] Vid. op. cit Sánchez Calero, pág. 352 y Reglero Campos, pág. 388.
[3] Vid. op. cit Reglero Campos, pág. 387.
[4] Artículo 1 LCS: “El contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas”.
[5] Artículo 1790 CC: “Por el contrato aleatorio, una de las partes, o ambas recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado”.
“En realidad, la prestación del asegurador una vez perfeccionado el contrato y desplegada su plena eficacia (condicionada al pago de la primera prima, art. 15.1 LCS) es prestar cobertura frente a un determinado riesgo. Por ello, el objeto del contrato de seguro lo constituyen la prima y la cobertura del riesgo. Esto se explica por la naturaleza aleatoria de este contrato (individualmente considerado) en relación con el eventual carácter oneroso que tiene para el asegurador, puesto que en el momento de su perfección no se sabe si deberá soportar o no una carga patrimonial y en qué medida deberá soportarla. Todo ello depende de un suceso futuro e incierto: el siniestro”[1].
La existencia del alea determina la existencia de causa en el contrato de seguro de responsabilidad civil. Si en algún momento el asegurado interviene dolosamente, dejará de existir el alea del contrato porque se ha intervenido anulando el riesgo cubierto por el mismo, por lo que el contrato deviene carente de causa, o esa causa es ilícita (por ir contra la moral y el orden público, art. 1255, 1275 y 1276 CC). Un negocio sin causa es radicalmente nulo o inexistente, puesto que se trata de un vicio en un elemento esencial del contrato.
Se entiende, además, que el seguro de responsabilidad civil no es sólo un medio de protección del patrimonio del asegurado, sino que es también un instrumento de tutela de los terceros perjudicados por una acción del asegurado[2]. Así, la jurisprudencia y la doctrina entienden que la no asegurabilidad del dolo excluye que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste. Sin embargo, la no asegurabilidad del dolo no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a los terceros sea debido a una conducta dolosa del asegurado o de un acto doloso de un tercero del que se derive responsabilidad subsidiaria para aquel. Así, cuando existe un tercero perjudicado, el asegurador deberá responder en virtud del artículo 76 LCS y no puede oponer la excepción del artículo 19 LCS[3].
C. La aparente contradicción entre los arts. 19 y 76 LCS:
En virtud del artículo 76 LCS (que establece la protección a los terceros perjudicados), las aseguradoras deben hacerse cargo de las consecuencias derivadas de los hechos dolosos de los asegurados o de las personas por las que respondan, no pudiendo oponer al perjudicado la excepción de pago del artículo 19 LCS.
La existencia del artículo 76 LCS no entra en conflicto con el artículo 19 LCS: el dolo no es nunca asegurable. La finalidad del artículo 76 LCS (disposición especial, referida al seguro de responsabilidad civil) es proteger la tutela de los terceros que se ven perjudicados por cualquier tipo de actos relacionados con el asegurado. Lo que dispone el artículo 76 LCS es que, antes de entrar a valorar en qué medida la actuación del asegurado ha sido dolosa o no, el asegurador debe abonar la indemnización al tercero perjudicado. Es decir, no puede oponer al tercero perjudicado las excepciones que pueda tener frente al asegurado. Sin embargo, una vez que el asegurador haya abonado la indemnización, si resulta que el daño causado al tercero es consecuencia de una conducta dolosa por parte del asegurado, el asegurador no deberá soportar esa indemnización, por lo que podrá ejercitar frente al asegurado su derecho de repetición.
[1] Vid. op. cit Reglero Campos, págs. 49 y 50.
[2] STS (Sala 2ª) de 11 marzo 2002 [RJ 2002, 6891].
[3] Jurisprudencia establecida a raíz de la STS (Sala 2ª) de 29 de mayo de 1997 [RJ 1997, 3637]. Un buen ejemplo es la STS (Sala 1ª) de 20 de julio de 2005 [RJ 2005, 5099], que acoge los criterios de la Sala 1ª.
IV- ¿Permite la LCS responder por dolo, temeridad o mala fe en el sentido de la LA?
El dolo no es asegurable en ningún caso, a pesar de la previsión de la LCS que establece que los terceros perjudicados serán inmediatamente resarcidos por parte de la entidad aseguradora (y más tarde se decidirá si, por la existencia de dolo en la conducta del asegurado, la aseguradora podrá repetir contra el asegurado). Por otro lado, los árbitros sólo pueden responder por dolo, temeridad y mala fe, de modo que el aseguramiento ex ante de dicha responsabilidad es contario a los preceptos de la propia LCS.
El nuevo seguro de responsabilidad civil pretende otorgar una garantía a las partes que se someten a arbitraje. Sin embargo, como hemos visto su aplicación resulta sino difícil, extraordinariamente compleja. Así, está por ver en qué medida esta nueva obligación para los árbitros y la instituciones arbitrales introducida por la Reforma LA es de posible o imposible incumplimiento.
Parece claro que dicha obligación no es posible cumplirla en España, por tanto estaremos ante una obligación legal que se ha de entender por no puesta (el aseguramiento ex ante de la responsabilidad civil por dolo). Podría ser objeto de consideración si en virtud de la aplicación extraterritorial de la LA, los árbitros e instituciones están obligados a contratar dicho seguro sometiendo sus pólizas a un Derecho extranjero que sí permita el aseguramiento del dolo.
