Por Antonio Selas, socio de Cremades & Calvo Sotelo y responsable del Departamento de Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia.

De todos es conocido el creciente fenómeno de la piratería intelectual e industrial, que desde los años 80 no para de extenderse. Ha motivado un importante debate a escala internacional, buscando limitar los perjudiciales efectos que este fenómeno tiene para la industria de los más diversos sectores y, por extensión, para los consumidores.

Se habla de pérdidas anuales millonarias. La Cámara de Comercio Internacional cifra esa pérdida anual en 600 billones de dólares, que equivaldría al 7% del comercio mundial. La Coalición Internacional contra el Fraude y la Piratería estima que sólo en Estados Unidos este problema implica la pérdida de más de 750.000 puestos de trabajo.

La tendencia legislativa internacional busca dar soluciones a este problema y nuestro país se encuentra en el furgón de cola, lo que motivó que en 2008 el Departamento de Comercio de EE.UU. considerase que España era uno de los países más preocupantes de Europa.

Las graves consecuencias de esta nueva piratería se han visto agravadas con una crisis económica que ha conllevado una importante reducción de la facturación de la práctica totalidad del tejido empresarial, con lo que la situación que acabamos de describir ha empeorado de forma notable. A modo de ejemplo cabe referirse a la compañía británica de ropa Burberry, que en enero de 2009 anunció el cierre de una de sus plantas en Inglaterra y su negocio en España, donde se cifraba en 540 los empleos que se suprimirían. De este modo, una empresa de indiscutible prestigio y éxito en el mercado tiene importantes problemas, mientras que las ventas de las imitaciones de sus productos no se resienten en absoluto. Y en caso de que las ventas de las imitaciones de estos productos desciendan por el cambiante gusto de los consumidores, quienes se lucran con este negocio pasarán a vender las imitaciones de la marca de moda en ese momento, sin necesidad de reducción de estructura o personal.

En estas circunstancias, parece que lo lógico sería adoptar medidas con las que intentar poner a nuestro país al día o, al menos, evitar adoptar otras que pudieran agravar aún más la situación, posibilidad ésta que aún pareciendo de Perogrullo, no se ha tenido en cuenta por el legislador español, pues se acaba de aprobar una modificación del Código Penal en la que se ataca a la línea de flotación de los derechos de propiedad intelectual y las marcas.

En primer lugar, cabe resaltar el hecho de que se establezca que aquellos actos de usurpación en los que el beneficio del culpable no exceda de 400 Euros (equivalente al menos a 200 DVDs), sean considerados como falta y no como delito. De este modo el legislador adopta el criterio económico que se sigue en relación con otros delitos como el de daños, el de defraudación de fluido eléctrico o el de hurto, pasando por alto las particularidades de un delito que entendemos parece acercarse más a los de distribución de moneda falsa, sellos de correos o efectos timbrados, en los que esa “limitación económica” se condiciona a una previa adquisición de buena fe por parte del imputado. Al obviar estas particularidades, se incentiva en cierto modo la defraudación de derechos privados de exclusiva, conllevará menos riesgos que la defraudación a las arcas públicas, circunstancia cuando menos sorprendente y ante la que la criminalidad organizada se estará frotando las manos.

A pesar de que el pasado mes de febrero se nos dijo desde La Moncloa que “con esta reforma NO se despenaliza el «top manta»”, los hechos parecen sugerir lo contrario, pues la modificación sigue en este punto una enmienda presentada por Esquerra el pasado 26 de marzo, a la que ese partido se refería expresamente como “una enmienda para la despenalización del top manta”. Casualmente, este partido político presentó en 2009 una Proposición de Ley “contra la criminalización e ingreso en prisión de personas que venden CDs y DVDs.”.

En segundo lugar, con la propuesta de reforma se establece que cualquier venta al por menor, no solo el top manta, podrá beneficiarse de una sustitución de pena privativa de libertad, por multas o trabajos para la comunidad.

Si al argumentar la despenalización del top manta puede entenderse, aunque no se comparta, el argumento de Esquerra según el cual “criminalizar estos comportamientos significa criminalizar la pobreza”, no parece que en modo alguno pueda aplicarse dicho argumento a la venta al por menor en establecimientos minoristas, que compiten con aquellos en los que se venden productos originales, con el riesgo añadido del engaño al consumidor que los adquiera en el convencimiento de que compra productos auténticos. Las consecuencias de la reforma pueden ser devastadoras si en la actual situación de crisis los comerciantes en apuros caen en la tentación de hacer dinero fácil vendiendo falsificaciones, al enfrentarse a una mera multa o trabajo para la comunidad. No parece difícil imaginarse una situación en la que se traslade a las tiendas la masiva presencia de falsificaciones que estamos acostumbrados a ver en aceras y mercadillos. Esta situación deberá achacarse a esta reforma.

No podemos concluir esta crítica a la reforma sin referirnos al arbitrario criterio que también se introduce, al permitir que los jueces sustituyan las penas privativas de libertad, atendiendo a la cuantía del beneficio obtenido con el delito (superior a 400 Euros, pues de lo contrario sería una falta). Esta posibilidad se deja al libre arbitrio del juzgador, con el riesgo evidente de que se adopten decisiones dispares al enjuiciar idénticas situaciones, vulnerando el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Desde luego, la modificación dará que hablar y no parece el modo más adecuado para atajar este preocupante problema, sino que parece un modo perfecto para agravarlo. Esta parece ser la preocupación de Convergencia i Unió, partido que en el mismo acto de aprobación del Proyecto en el Congreso reconocía que votaba a favor, respetando el pacto alcanzado, si bien no dejaba de plantear la necesidad de mejorar en el Senado la reforma, adoptando “una redacción que también proteja a nuestros comerciantes y a nuestros autores”. Lamentablemente, parece que en el Senado han pesado más otros intereses y terminaremos pagando las consecuencias de un pacto con el que para arreglar un problema, se agrava otro.

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