Como todos sabemos, la epidemia del COVID-19 ha supuesto que nos enfrentemos a nuevas situaciones a las que es necesario dar respuesta adaptando los medios existentes de la mejor manera posible. Esto ha ocurrido también en el derecho, campo en el que, con la normativa actual, debemos plantear cómo resolver una situación nunca antes vivida.
Dadas las restricciones actuales a la circulación, que han supuesto un cierre de las fronteras, es interesante plantearnos cómo la situación que actualmente vivimos puede afectar en el ámbito relativo a la sustracción internacional de menores, de acuerdo con el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (en adelante, Convenio de La Haya).
Previamente, debemos indicar que se entiende por sustracción internacional de menores aquellos supuestos en los que uno de los progenitores se traslada con el hijo común –menor de 16 años– a otro país sin el consentimiento del otro progenitor o bien un traslado previamente consentido se convierte en una retención ilícita cuando, pasada la fecha en que debía retornar con el hijo, el progenitor no lo hace. En ambos casos, el progenitor al que podemos llamar “sustractor” efectúa ese traslado con vocación de permanencia. Es decir, su intención es no volver al país de origen que hasta el momento, presumiblemente, ha sido el país de residencia habitual del menor.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que, pese a que la regla general es la restitución del menor al Estado de su residencia habitual, hay una serie de excepciones a esta regla. En este artículo nos vamos a centrar en la excepción contemplada en el artículo 13 b) del mencionado Convenio de La Haya, que se refiere a la existencia de un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
¿Puede entenderse que el COVID-19 entra dentro de este grave riesgo? Pues bien, recientemente la High Court of Justice de Inglaterra y Gales ha resuelto un caso en el que analiza esta cuestión. Sucintamente, los hechos del caso son los siguientes: la madre se trasladó con la menor a Inglaterra sin el conocimiento ni consentimiento del padre y, pese a los intentos del padre y solicitudes por hacer que volviera a España con su hija, la madre se negaba a ello. Dejando al lado otras cuestiones que merecerían un análisis más detallado del caso, el Juez inglés analiza si la epidemia del COVID-19 puede ser un motivo que justifique rechazar el retorno de la menor a España.
Pese a que el Juez reconoce que la epidemia se encuentra en un estado más avanzado en España que en Reino Unido, entiende que no hay ninguna prueba de que un país sea más seguro que otro. Reconoce que en ambos países el COVID-19 supone un serio riesgo a la salud pública y que se espera que el número de casos en Reino Unido vaya a incrementarse en las próximas semanas. Por tanto, considera que la menor tiene el mismo riesgo de contraer el virus tanto en Inglaterra como en España. Sería interesante preguntarnos si esta misma conclusión se hubiese alcanzado en caso de comparar un país con muy pocos casos de COVID-19 con España, tales como Portugal o Grecia.
Adicionalmente, el Juez pondera el hecho de que llevar a cabo un vuelo internacional puede suponer un mayor riesgo de infección que permanecer confinado en casa. No obstante, en el momento en que dictó la sentencia, se seguían permitiendo ciertos vuelos entre Reino Unido y España. Motivo por el cual, concluye que esta mayor exposición a una posible infección no puede encuadrarse dentro del concepto “grave riesgo” incluido en el artículo 13 b) del Convenio de La Haya, decretando el retorno de la menor a España.
Por último, debemos señalar que esta resolución es interesante al analizar, a la luz del Convenio de La Haya, una situación nunca de pandemia nunca antes vivida. No obstante, hay que tener en cuenta que el derecho no es una ciencia exacta, por lo que, en caso de plantearse nuevos casos similares, cada Juez resolverá atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto de hecho y de los argumentos esgrimidos por las partes. Presumiblemente, tomará en cuenta factores tales como las medidas concretas que se están siguiendo en el país para dar respuesta al COVID-19, así como los recursos médicos existentes.
Autora: Gemma Pérez
Abogada en ABA Abogadas
