Por Alejandro Touriño, asociado senior de ECIJA.
La semana pasada pudimos conocer, a través de un comunicado hecho público por la Cadena SER, que ésta había iniciado acciones judiciales frente a la Cadena COPE por supuesta infracción de los derechos de propiedad intelectual sobre el formato del programa de radio “Carrusel Deportivo” y, subsidiariamente, por la comisión de actos de competencia desleal derivados del indebido aprovechamiento de su reputación.
En dicho comunicado, la SER acusaba a la COPE de “actuar de mala fe” y anunciaba, por tal motivo, el inicio de acciones judiciales fundadas en el argumento de que el formato de “Carrusel Deportivo” había sido plagiado e imitado por la COPE en al menos doce de sus elementos esenciales, para conformar una copia idéntica del mismo. La reacción pública de la COPE no se ha hecho esperar. Desde la cadena episcopal se ha afirmado que sus directivos “han actuado siempre desde la más estricta legalidad, desde el respeto más escrupuloso a las reglas del libre mercado y la libre competencia”, llegando a afirmar que “la demanda de la Cadena SER es inconsistente e insostenible jurídicamente”.
Pues bien, pese a la rotundidad exhibida por ambos contendientes, no es ésta una situación de fácil esclarecimiento jurídico. Principalmente porque no existe en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que defina, como tal, el concepto de formato. Sin perjuicio de ello, la doctrina más autorizada y la jurisprudencia que ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto han afirmado que, con independencia de su conceptualización, lo determinante del formato son aquellas características que lo diferencian de otros del mismo estilo y que determinan, como en el presente supuesto, que un programa de radio sea distinto de otro. Jurídicamente, lo anterior implica que cualquiera podría incorporar algunos de los elementos de otro formato a fin de desarrollar uno nuevo -lo que se denomina en la industria como “cherry picking”-, pero no podría tomar de ese otro formato tantos elementos que generen una similitud sustancial con el formato preexistente, so pena de vulnerar sus derechos de propiedad intelectual o incurrir en un comportamiento desleal.
En el esclarecimiento de si el programa “Tiempo de Juego” toma de “Carrusel Deportivo” tantos elementos que lo hacen sustancialmente idéntico a éste, estribará la determinación de si han sido vulnerados los derechos de propiedad intelectual de la Cadena SER. En este sentido es necesario indicar que los precedentes judiciales en España no son favorables a los intereses de la emisora de PRISA. En efecto, las resoluciones judiciales emanadas en supuestos análogos han denegado protección a los titulares de formatos en demandas por infracción de derechos de propiedad intelectual, por considerar los tribunales que los mismos carecían del requisito de originalidad exigido por nuestra Ley de Propiedad Intelectual para hacer valer sus derechos frente a terceros.
Pero, junto a la pretensión basada en propiedad intelectual, de manera subsidiaria accionaba la Cadena SER por la realización a cargo de COPE de actos de competencia desleal, con base en el aprovechamiento de la reputación ajena. En este sentido, resulta importante destacar el hecho de que la acción ejercitada por la Cadena SER se topa de bruces con uno de los principios inspiradores de toda sociedad democrática, el de la libre imitabilidad. Pero obviamente, dicho principio no es absoluto y, por tal motivo, es al Juzgado de lo Mercantil a quien corresponde determinar si la imitación alegada por la Cadena SER, que en principio es libre, constituye un comportamiento desleal por concurrir alguno de los supuestos previstos en la Ley de Competencia Desleal.
Sobre este particular, sí existe un precedente alentador de las pretensiones ejercitadas por la Cadena SER; la Sentencia del Juzgado de la Mercantil nº. 6 de Madrid, de 12 de septiembre de 2.009, dictada en el procedimiento que enfrentó a Telemadrid y a Televisión Española con motivo de los formatos de Madrid Directo y España Directo. Pese a que los supuestos no son absolutamente simétricos, y por tanto sus argumentos deben ser tomados con las debidas cautelas, en esa ocasión el Juzgado consideró que existían elementos suficientes para afirmar que Televisión Española había incurrido en conducta desleal. Para alcanzar tal conclusión, el Juzgado tomó como punto determinante el trasvase masivo de trabajadores de una entidad a otra. Y es que, si bien dicho trasvase no puede calificarse aisladamente como ilícito, de facto, lo que convierte en desleal la conducta es su utilización como instrumento de obstaculización de la actividad desarrollada por el competidor. En el supuesto de los entes televisivos, el Juzgado consideró que resultaba trascendente, no sólo el número de trabajadores afectados, sino su importancia cualitativa, dado que se trataba de puestos clave en el desarrollo del programa, los cuales contaban además con el favor del público y representaban un factor determinante en el éxito del espacio televisivo.
Pese a la semejanza de ambos supuestos, lo cierto es que la resolución de la controversia planteada ahora por la Cadena SER es una cuestión de extremada complejidad. Según afirmaba la Cadena COPE en un comunicado hecho público en su sitio web, “todos los grandes programas deportivos de la grandes cadenas de radio, contenedores de información y de resultados de competiciones, son similares por no decir idénticos. Es la personalidad de los comunicadores la que los hace diferentes”. Siendo esto cierto no lo es menos el hecho de que la Cadena COPE ha inducido a la terminación contractual de un buen número de trabajadores de la SER que ocupaban puestos clave en el desarrollo del antiguo Carrusel Deportivo, lo que podría entenderse como un acto de competencia desleal, sobre la base de los antecedentes expuestos. Queda ahora el balón sobre el tejado del Juzgado, al que le compete la difícil misión de dirimir este conflicto, jurídico y mediático.
