El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su sentencia de 5 de septiembre de 2017, en el caso Bârbulescu v. Rumanía,  declaraba que la monitorización y el acceso a las comunicaciones personales realizadas por los trabajadores, a través de medios de la empresa, infringía el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que establece que: “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.”

comunicaciones empleados

Antecedentes

El Sr. Barbulescu, que prestaba servicios como encargado de ventas, fue despedido de la empresa en la que trabajaba por haber mantenido conversaciones de naturaleza privada a través de una cuenta de Yahoo Messenger que la empresa le había creado con el propósito de que respondiera consultas de los clientes. En este sentido, la normativa de la empresa prohibía expresamente el uso de recursos empresariales para fines personales. No obstante, el extremo no aclarado es si la empresa había avisado al trabajador de que iba a ser vigilado. 

Íter procesal

A raíz del despido, el trabajador se dirigió a los tribunales rumanos del orden laboral para que se declarase nulo el despido por haber vulnerado su derecho a la intimidad. No así, el juzgado entendió que procedía el despido y que, por lo tanto, su intimidad no había sido vulnerada. 

Ante la sentencia desestimatoria, el trabajador recurrió la decisión ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que en sentencia de 12 de enero de 2016 falló en el mismo sentido que los tribunales de Rumanía.

Sentencia del TEDH de 5 de septiembre de 2017, Caso  Bârbulescu v. Rumanía

La mencionada resolución judicial fue recurrida por el empleado ante la Gran Sala del TEDH que consideró que los tribunales rumanos del orden laboral no habían realizado una correcta valoración de los derechos e intereses en juego, en atención a las circunstancias del caso. Por un lado, el derecho a la privacidad del trabajador y, por otro, el derecho de la empresa a proteger el adecuado desarrollo de su negocio mediante el control de la actividad de sus empleados.

La Gran Sala del TEDH, a lo largo de la sentencia, establece los criterios que deben ser valorados para que la monitorización del equipo del trabajador por parte de la empresa sea lícita:

  1. Que se haya notificado al trabajador la implantación de medidas de vigilancia.
    La sentencia afirma que los tribunales nacionales no aclararon si el trabajador había sido informado previamente de las medidas de monitorización. No obstante, el empleador consideró que el trabajador podía haber advertido esta circunstancia ya que antes del despido del Sr. Barbulescu, otra empleada había sido despedida por el uso de internet y el teléfono de la empresa para fines personales y se había informado a los trabajadores de estas circunstancias, por lo que existían precedentes de que los recursos de la empresa no podían utilizarse para fines personales.
  2. La existencia de una razón legítima que justifique este control.
    Tal y como se desprende de la motivación de la sentencia dictada por los tribunales rumanos, el TEDH entiende que estos no valoraron las razones que justificaban la monitorización de las comunicaciones del Sr. Barbulescu. Considerando, además, que al aplicar una medida de vigilancia tan estricta a un trabajador, no bastaba con que la empresa la justificara aludiendo a posibles daños que pudiesen causarle en los sistemas informáticos de la empresa o la responsabilidad de esta por actividades ilícitas,  ya que no existía, en el momento, indicio alguno de que el trabajador expusiera a la empresa a ese tipo de riesgos. 
  3. Que no exista forma de comprobar el incumplimiento del trabajador a través de mecanismos menos intrusivos.
    Durante el tiempo que duró la monitorización de las acciones del trabajador, la empresa grabó todas las comunicaciones que este mantenía e imprimió todos sus contenidos. En relación a este extremo, el TEDH critica el hecho de que los tribunales rumanos no hubiesen tenido en cuenta, a la hora de dictar sentencia, si el objetivo perseguido por la empresa podría haberse alcanzado de forma menos intrusiva.

Fallo

A tenor de la motivación anteriormente expuesta, la Gran Sala del TEDH declara que las autoridades rumanas no protegieron el derecho a la privacidad del trabajador al justificar las intromisiones ilegítimas de la empresa en la vida privada y comunicaciones de este.

 

Sobre este tema hemos entrevistado al abogado Xavier Mier, especializado en asesoramiento jurídico laboral a medianas y grandes empresas, para conocer, desde su experiencia, cómo se traduce lo expuesto por la STEDH en el día a día de las empresas.

comunicaciones empleados1.¿Se habían pronunciado con anterioridad nuestros tribunales sobre esta cuestión? ¿En qué sentido?

Sí. En materia de fiscalización del correo electrónico corporativo la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 241/2012, de 17 de diciembre y STC 170/13, de 7 de octubre) parte, fundamentalmente, de que tanto el derecho al secreto de las comunicaciones como el derecho a la intimidad de los trabajadores no se vulneran por el mero control empresarial cuando estos medios o instrumentos tecnológicos inspeccionados son de uso común y sin clave de acceso, por ejemplo, o han sido facilitados por el propio empresario.

Asimismo, también se ha venido considerando hasta el momento que, para sancionar a un empleado por un uso de estas herramientas distinto al profesional, basta con una mera prohibición de uso personal recogida en el Convenio Colectivo que en cada caso resulte de aplicación, o bien, en los denominados reglamentos internos, pues de ello se desprende que el empleado resta autorizado expresamente a controlar éstos sin aviso previo a los trabajadores y sin que concurra vulneración alguna.

También se ha venido sosteniendo que esta potestad de vigilancia y control de los medios de comunicación facilitados por la empresa a sus empleados se encontraba sujeta a diferentes grados de intensidad (variabilidad del alcance del poder de vigilancia), y eran siempre examinados caso por caso por nuestros Tribunales, siempre en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin.

2. ¿Es obligatorio que la empresa informe a los trabajadores, con carácter previo, de las monitorizaciones? ¿Debe alegar algún motivo o justificación para realizarlas?

En primer lugar, debemos tener presente que solamente si los sistemas de comunicación utilizados por los empleados son propiedad de la empresa, y por lo tanto susceptibles de ser considerados como instrumentos de trabajo, éstos, a priori, podrán estar sujetos a las facultades de control patronal.

Seguidamente, y ahora sí, para que la monitorización del correo electrónico sea válida, el empresario debe establecer unas pautas sobre el uso de estos medios y advertir, previamente, a los trabajadores de la posible fiscalización de los mismos.

Si no existe una advertencia previa sobre los posibles límites de utilización y de la posibilidad de realizar controles al efecto, así como, de sancionar por un uso indebido, aplicando la actual doctrina BĂRBULESCU, en todo caso, deberá entenderse como vulnerado el derecho intimidad y al secreto de las comunicaciones del trabajador que se trate. Es en este detalle donde encontramos la novedad.

Finalmente, respeto a la justificación, sí, está será en todo caso necesaria, pues para realizar cualquier monitorización debe darse la existencia de fundadas sospechas de un presunto comportamiento irregular por parte del trabajador que utiliza los medios que serán objeto del análisis.

3. ¿Considera que esta sentencia pone de relieve la necesidad para las empresas de revisar sus políticas internas y ajustarlas a los recientes pronunciamientos judiciales?

Absolutamente.La Sentencia BĂRBULESCU impone a cualquier empresa y en todo caso, así como, también a nuestros órganos jurisdiccionales cuando tengan encomendado el enjuiciamiento de este tipo de cuestiones, que concurran en una serie de requisitos mínimos.

Hasta el momento, se podía llegar a entender que la simple prohibición de realizar un uso personal de estas herramientas empresariales de comunicación, suponía que se eliminaba la “expectativa de intimidad” del empleado que mencionábamos con anterioridad, pero, y como decía, desde esta importante sentencia, ningún control de este tipo de comunicaciones o instrumentos podrá ampararse solamente en este argumento.

Luego, resulta más que recomendable el hecho de que las empresas lleven a cabo una revisión y corrección, cuando así corresponda, de sus reglamentos internos, ello al objeto de adecuarse a esta doctrina del TEDH. También a los responsables de la negociación de convenios colectivos.

Podemos concluir que el nivel de exigencia de nuestros órganos jurisdiccionales ante la vigilancia de las comunicaciones de los trabajadores por parte del empresario ha venido siendo menor que la que acaba de ser instaurada por el TEDH.

4. ¿Mediante qué mecanismo o herramienta deberían establecerse los protocolos o códigos internos que regulen el uso de los equipos informáticos para fines personales en las empresas?

La implementación de este tipo de normativas puede realizarse a través de los denominados reglamentos internos o códigos de conducta y también mediante convenio colectivo o pactos de empresa. Incluso se podría entregar personalmente a cada empleado con los denominados Manuales de Empleado o documentos análogos que se entregan al inicio de una relación laboral en determinadas empresas.

En cualquier caso, resulta, ahora sí, absolutamente imprescindible, que sea el medio que sea el elegido, y en orden a poder realizar una monitorización de estos instrumentos empresariales con garantías y seguridad jurídica para todas las partes implicadas, el cumplir con los siguientes requisitos:

  1. Informar al trabajador,con carácter previo a la vigilancia, de la posibilidad de que se vigilen las comunicaciones.
  2. Ha de valorarse en todo caso la relación entre la finalidad concreta pretendida por el empresario y los medios utilizados para ello.
  3. En todo caso han de proporcionarse motivos concretos y de entidad suficiente que justifiquen la vigilancia de las comunicaciones del trabajador.
  4. La vigilancia ha de ser proporcionada, valorándose si hubiera sido posible emplear un sistema de vigilancia alternativo y menos lesivo que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del empleado.

5. ¿Debe entender el trabajador que de no existir protocolo tiene la libertad de usar los equipos informáticos para fines personales? En este caso, ¿constituiría una intromisión, por parte del empresario, acceder al equipo del trabajador?

En el supuesto de que no se cuente con este protocolo o con cláusulas anexas al contrato de trabajo, y donde deberían constar las normas de uso y demás extremos en esta materia, podría llegar a entenderse que existe tolerancia empresarial al uso personal y por lo tanto no estaríamos aparentemente ante un hecho susceptible de aplicación del régimen disciplinario por parte del empleador.

Adicionalmente, y por lo tanto en este caso, al no haberse establecido previamente ningún tipo de regla para el uso de estos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- ni tampoco al no haber informado a los trabajadores de que se podría proceder al control los medios con el fin de validar su correcto uso, solamente podría entenderse a la luz de la ahora aplicable doctrina, que estaríamos, en caso de monitorización patronal, ante una intromisión ilegítima por parte del empresario en el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los trabajadores.

6. A pesar de existir un protocolo interno que prohíba usar los equipos informáticos para fines personales, ¿el trabajador no debería poder aspirar a esa expectativa de intimidad?

Se viene considerando por nuestros Tribunales que, y en el caso concreto de que exista una prohibición expresa en lo que al uso particulares de estos útiles se refiere, la mera prohibición del uso personal de ordenadores y demás herramientas tecnológicas, para fines personales,supone una supresión directa de esa “expectativa de intimidad”.

Partiendo de esta idea generalizada, existiendo tal prohibición,no puede entenderse que, y aún, habiendo en la empresa un concreto y puntual uso social de estos equipos informáticos,concurra cierta tolerancia al uso personal de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores.

Por lo tanto, ante la existencia de esa prohibición expresa respecto de la utilización para fines privados de estos útiles de trabajo, estaríamos en cualquier caso ante una infracción laboral producida por parte del trabajador que se trate.

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Entrevistado: Xavier Mier Giralt

Socio de la firma MIER-GIRALT LABORALISTAS, despacho de abogados dedicado exclusivamente a prestar asesoramiento jurídico laboral a medianas y grandes empresas, pertenece al cuerpo de mediadores y conciliadores del Tribunal Laboral de Catalunya y es ponente en diversas escuelas de negocios y colegios profesionales.

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