Nuestro Código Civil, en su artículo 1522, preceptúa que todo copropietario de una cosa común, en caso de enajenarse ésta a un tercero, la parte del resto de los codueños o de alguno de ellos, podrá hacer uso del derecho de retracto.
Retracto legal, recogido en el artículo 1521 del Código Civil, que supone el derecho a subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del adquirente.
Partiendo de lo precedente, lo que nos cuestionamos, lo que constituye el objeto de esta misiva, es tratar de dilucidar si dicho derecho es absoluto, en el sentido de ilimitado, o si, por el contrario, debe o puede, según el contexto, en este caso en el ámbito del ejercicio de una acción de división de la cosa común, interpretarse de forma restrictiva.
Pregunta, cuya respuesta exige entender, primero, que el retracto de comuneros limita el derecho de dominio, en cuanto a que “condiciona la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa” ( Resolución de la Dirección General de Registros y Notariado de 25 de julio de 2019- en adelante RDGRN-) y, segundo, que su finalidad es “la terminación de situaciones de comunidad”, permitiendo “reducir el número de partícipes de la comunidad, evitando que la salida de uno de los partícipes por la venta de su cuota indivisa se sustituya por la entrada de un nuevo partícipe extraño a la comunidad” (STS 217/2016, de 6 de abril).
Asimismo, debe ponderarse que, entre los presupuestos objetivos que deben concurrir para poder ejercer el derecho de retracto, se encuentra el que “preexista a la venta una auténtica comunidad de bienes” (STS 153/2020, de 5 de marzo).
La conyugación de lo antedicho, unido a la eficacia de las sentencias constitutivas, hace que debamos concluir en el sentido de que el retracto de comuneros “debe ser interpretado de forma restrictiva” (STS de 2 de abril de 1985), y que, por lo tanto, no puede hacerse valer cuando se ha ejercitado, y consumado, la acción de división de la cosa común.
Así, como acertadamente concluye la anteriormente referida STS 217/2016, de 6 de abril “las sentencias constitutivas (…) no se limitan a declarar la existencia de una situación jurídica anterior en los términos en que preexistiera en la realidad extraprocesal, sino que crean modifican o extinguen la situación jurídica misma a que se refieren”.
Y es precisamente por lo transcrito, por lo que, una vez firme la declaración judicial de disolución de la comunidad, que es lo que persigue la “actio communi dividundo”, no puede concurrir el presupuesto para permitir una adquisición forzosa “ad retractu”, que, recordemos, es “la reducción subjetiva del número de partícipes en una comunidad” porque, en dicho caso, ésta “en rigor, si no ha dejado de existir plenamente, ha pasado a un estado de liquidación e interinidad hasta la orden de subastar su objeto”.
En consecuencia, debe precisarse que la limitación al derecho de retracto subsiste tanto si la subasta judicial es una modalidad de ejecución impropia como si la orden de llevarla a cabo contenida en la sentencia se entiende como un mandato complementario para su cumplimiento y eficacia (artículos 521.1 y 522.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil)
En definitiva, como concluye la mentada RDGRN de 25 de julio de 2019, consumada la acción de división de la cosa común, no concurre “la causa justificativa del sacrificio que supone el retracto a la propiedad y a la libertad de contratación al quedar absorbida y superada por la eficacia extintiva derivada de la comunidad derivada de la acción de división ejercitada”.
Autor: Bernardo Prieto, socio de Federis
