Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja no accedió a la incorporación de tres medios de conocimiento solicitados como prueba de referencia en el curso de juicio oral.

La Corte concluyó que la situación del testigo que acude al juicio oral y se ampara en la garantía de no autoincriminación -artículo 33 de la Constitución Política-, no constituye un «evento similar» que posibilite la admisibilidad de la prueba de referencia.

El caso

La Corte resuelve la apelación interpuesta por la Fiscalía en contra una decisión de 14 de septiembre de 2018 interpuesta en contra de R. C. M. C. ([AP1393-2020(53838)] Resolución de EYDER PATIÑO CABRERA, Magistrado ponente, AP1393-2020- – Radicación n.º 53838 (Aprobado Acta nº. 130))

El 24 de octubre de 2017 se imputó a la Fiscal R. C. M. C. las conductas punibles de prevaricato por acción y omisión (artículos 413 y 414 Código Penal) y concusión. (Juzgado Tercero Penal Municipal de Tunja)

La acusación lo fue por los delitos de prevaricato por acción y omisión –autora- y cohecho propio –coautora- (artículos 413, 414 y 405 del Código Penal).

En dicho proceso, se citó como testigo de la Fiscalía a R. C. C., quien manifestó que se acogía a la inmunidad penal contenida en el artículo 33 de la Carta Política en razón a que era investigada por los mismos hechos en la Fiscalía 21 del Grupo de Fiscalías para el Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia de Bogotá, encontrándose su proceso en etapa de audiencia preparatoria.

Por esa razón, la Delegada de la Fiscalía solicitó, como prueba de referencia, ante la circunstancia sobreviniente, la incorporación de las declaraciones previas de la mencionada, las cuales fueron descubiertas en el escrito de acusación, que debe tratarse como una situación de no disponibilidad del testigo, de acuerdo al «evento similar» contenido en el artículo 438, literal b), de la Ley 906 de 20048.

El a quo no autorizó la incorporación de los medios de conocimiento mencionados con fundamento en las siguientes razones:

“La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha referido el tema de no disponibilidad del testigo cuando es «reticente», pero no respecto del ejercicio de un privilegio, situación última que no está contenida en la expresión «eventos similares» que trata el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Desde la perspectiva de la Corte Constitucional, la garantía de no autoincriminación debe prevalecer hasta que se emita una sentencia dado que aquel tiene relación con la presunción de inocencia, de acuerdo con los artículos 29 y 33 de la Carta Política. Por lo tanto, estos derechos fundamentales se deben extender a procesos diferentes a aquél en que la persona está siendo procesada, dada la naturaleza absoluta del primero.”

Sin embargo, la recurrente solicitó revocar la determinación anterior en atención a que no hay vulneración al derecho de guardar silencio de la testigo con la incorporación de los documentos que solicita puesto que estos medios de conocimiento nada inciden en su valor «frente al proceso que en su contra se adelanta en la ciudad de Bogotá».

En esa actuación, las partes podrían utilizarlos para contrainterrogar, en el evento en que la citada decida declarar en su propia causa, por cuanto estos obran en ese radicado, por lo que incorporadas o no en el juicio contra R.C.M.C., no van a desaparecer de allí, con lo que ninguna afectación se producirá pues aquí no es investigada R. C. C.

En atención al tema propuesto en el recurso, la Corte estuvo circunscrita a establecer:

i) si el privilegio de no auto incriminación es un evento de no disponibilidad del testigo;

y, ii) la procedencia de decretar como prueba de referencia, en juicio oral, las declaraciones previas de la testigo R.C.C.

Prueba de referencia

El tribunal explicó que la Ley 906 de 2004 introdujo en su normativa el artículo 437, según el cual:

“Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier aspecto sustancial objeto de debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

La Corte Suprema de Justicia sostiene que “los elementos de la prueba de referencia son i) una declaración realizada por una persona por fuera del juicio oral; ii) que verse sobre aspectos que en forma directa o personal haya tenido la ocasión de observar o percibir; iii) que exista un medio o modo de prueba que se ofrece como evidencia para probar la verdad de los hechos que informa la declaración (testigo de oídas, por ejemplo) y; iv) que la verdad que se pretende probar tenga por objeto afirmar o negar aspectos sustanciales del debate (como por ejemplo la tipicidad de la conducta, el grado de intervención, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, o la naturaleza o extensión del daño causado, entre otros aspectos)” (CSJ SP, 6 mar. 2008, rad. 27477)

La prueba de referencia se refiere entonces (Cfr. CSJ SP 21 sep. 2011, rad. 36023), a aquel medio de convicción (grabación, escrito, audio, incluso un testimonio), que se lleva al proceso para dar a conocer una declaración practicada por fuera del juicio, con el objeto de demostrar que es verdadero, cuando es imposible llevar al testigo por las causas expresamente señaladas en la ley; por ser éste un instituto que obviamente raya con los principios probatorios del juicio, principalmente los de inmediación y contradicción, su admisibilidad se torna excepcional y también su fuerza demostrativa resulta menguada.» (CSJ AP, 12 oct. 2016, rad. 47921).

La prueba de referencia es la que se lleva al juicio oral, no por medio de la persona que obtuvo el conocimiento directo del hecho, emitida con anterioridad al acto procesal idóneo para incorporar la prueba.

Vale destacar que a partir de esa circunstancia se limita el ejercicio de algunos principios que rigen la actividad probatoria, implicando ello que su decreto sea excepcional, esto es, condicionado a una de las causales contenidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, que reza:

«Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impida declarar; d) Ha fallecido; e) Adicionado. Ley 1652 de 2013, art. 3º. Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188A, 1888C, 1888D, del mismo Código. También se acepta la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.»

En sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado 27477, esta Sala al momento de resolver una problemática jurídica similar a la que es ahora objeto de estudio, consideró lo siguiente:

“La norma [, esto es, el artículo 438 de la Ley 906 de 2004] introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las allí reseñadas, frente a “eventos similares”.

La expresión “eventos similares”, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización.

En decisión SP-14844 2015, radicación 44056, respecto a la demostración de la causal excepcional de prueba de referencia, esta Sala sostuvo que la parte que pretende la aducción de la declaración anterior al juicio, a título de prueba de referencia, debe demostrar la causal excepcional de admisibilidad.

Esta demostración puede hacerse con cualquier medio de prueba, en desarrollo del principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento jurídico, salvo lo dispuesto en el primer literal del artículo 438 en cita.

Nadie puede ser obligado a declarar contra si mismo

El artículo 33 de la Carta Política determina que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo.

La Sala ha señalado que es “elemento esencial del derecho de defensa, en cuanto se protege a la persona de” […] de ser obligado o coaccionado para declarar contra sí mismo”, razón por la cual la garantía se integra al debido proceso, además de ser de “índole sustancial, no procesal, y es por tanto aplicable aún frente a procesos independientes” (CSJ AP, 2 oct.2019, rad. 53.832).

La Corte entendió que la situación del testigo que acude al juicio oral y se ampara en la garantía de no autoincriminación, como acontece en el caso concreto, no constituye un «evento similar» que posibilite la admisibilidad de la prueba de referencia, por cuanto no se trata de un testigo no disponible – tesis de la impugnante-, sino de uno que pese a comparecer al juicio se ampara en un privilegio constitucional que, como se dijo, tiene raigambre sustancial por resguardar los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, no solamente en la actuación en la cual se enarbola sino frente a otras.

En virtud de la referida garantía, las personas tienen el derecho a no ser forzadas a dar declaraciones incriminatorias, ni por medios coercitivos directos, ni por medios indirectos que formalmente confieran la posibilidad de abstención, pero atribuyan consecuencias adversas para quien no lo hace.

La consecuencia jurídica de la garantía no consiste en liberar a las personas de la obligación de declarar contra sus familiares, sino en otorgarles una salvaguardia especial, para que no puedan ser forzadas, ni por vías directas ni por vías indirectas, a dar estas manifestaciones.

Es por ello que la decisión manifestada por la testigo R. C. C. en el juicio oral, de acogerse al derecho fundamental reconocido por el artículo 33 de la Constitución Política, a efectos de no autoincriminarse, impide que de manera indirecta se le fuerce a deponer, mediante la utilización y valoración de sus declaraciones previas.

Fuente: Fallo Sala de Casación Penal, CSJ, República de Colombia

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