Cristina BorralloPor Cristina Borrallo, abogada en Sergio Sabini – Administradores Concursales

“Cuando no se delimita la culpabilidad de un agente económico determinado y se intenta repartir entre todos los integrantes del mercado, lo que se consigue es que haya culpa, pero no culpables” (“La Banca Culpable” de Pau A. Montserrat. Economista y Escritor)”

Un contrato de SWAP es un contrato de permuta financiera de intereses mediante el cual se intercambian una serie de flujos en fechas futuras. Habitualmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a un tipo de interés (IRS -Interest Rate Swap-), aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios, referenciado a cualquier variable observable. Un Swap, por lo tanto, se considera un instrumento derivado.

Es un producto bancario de alto riesgo y está dirigido a inversores muy cualificados con conocimientos financieros, dispuestos a asumir pérdidas, sabiendo bien las características y la situación de riesgo que comporta el producto que contratan, así como las ventajas y desventajas que el mismo les puede proporcionar. En ningún caso está pensado para clientes calificados como Minoristas según la normativa MiFID Europea, es decir, clientes que tras haber superado los Tests de Idoneidad y transparencia, se pueden categorizar como clientes que no están considerados como Profesionales ni como Contrapartes Elegibles. Tienen un nivel de conocimientos financieros bajo o medio, no están dispuestos a perder su capital, buscan seguridad en el producto y son, por lo tanto, clientes que merecen un grado máximo de protección.

En caso de que dicha categorización así lo determine, y no se cumpla con el perfil financiero adecuado, debe estar prohibida su comercialización.

El proceso de contratación es fundamental para considerar si el mismo se comercializó debidamente, si el cliente era conocedor del tipo de producto que realmente estaba contratando y si el Banco obró diligentemente, aportando una información veraz, transparente y suficiente al respecto. Así señala dichas obligaciones la Ley del Mercado de Valores (LMV) en su artículo 79.

Hubo una comercialización masiva de este producto en los años 2006, 2007 y 2008. El mismo se vendió como un seguro paralelo a las hipotecas, para dotar de seguridad al propio préstamo hipotecario, en caso de subida del Euribor. Se comercializó erróneamente como un seguro de cobertura.

Ello distaba mucho de la realidad, puesto que jamás medió una reciprocidad contractual. En los casos de descenso del Euribor el cliente tenía contratado pagar hasta un mínimo, en los casos de alza, se contrataban tipos de 4, 5, 6% de interés, por lo que el cliente jamás recibiría liquidaciones por dichos excesos. Los bancos, sabiendo la situación económica que pronto se avecinaría, quisieron cubrirse las espaldas con este tipo de producto, el cual llevó a que millones de personas se vieran afectadas por unas liquidaciones absolutamente desproporcionadas e injustificadas. La única solución que algunas Entidades dieron fue ampliar créditos o hipotecas para poder cancelarlos.

La alternativa más eficaz y que sin duda ha demostrado ser la única para el cliente afectado, ha sido la vía judicial. Ya contamos en nuestro país con numerosas sentencias a favor del cliente afectado. Muchos de esos contratos se han declarados nulos cuando vulneraban la legislación en materia del mercado de valores y la normativa vigente en materia de consumidores y usuarios, en nuestro caso, nuestro Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), en cual se establece la abusividad de determinadas cláusulas cuando las mismas colocan al consumidor en una posición de clara desproporción o desvalor.

Pero, ¿qué pasa si somos tenedores de dichos productos y nos encontramos en una situación Concursal?

Se han dado muchos casos de empresas o incluso personas físicas que, estando en Concurso de Acreedores, han sido conscientes de tener contratado dicho producto o que, precisamente el tener esos productos y haber tenido que soportar liquidaciones exageradas o cancelaciones desorbitadas les han llevado a la declaración concursal voluntaria.

A nivel concursal existe un mecanismo de utilidad o reintegración, como es la acción rescisoria del artículo 71 de la Ley Concursal (LC). Señala dicho artículo: “Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta”.

Tiene dos requisitos para que la misma se produzca. El primero que el acto se haya realizado en perjuicio de la masa activa del deudor, vulnerando la par conditio creditorum, con independencia de su carácter fraudulento; y segundo, que tales actos hubieran sido cometidos en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Esta acción no es excluyente de cualquier otra acción civil que pudiese darse, como podría ser la solicitud de nulidad contractual civil. Así lo declara en su apartado 7 el artículo 71 cuando señala que “El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente”, que no son otras que acudir mediante demanda por parte de la Administración Concursal y por vía de incidente concursal.

Desde la perspectiva de la oportunidad y la conveniencia de la rescisión, el ejercicio de las acciones rescisorias concursales resulta efectivo en nuestro país, respecto de los pagos, las garantías o en relación con aquellos supuestos en los que se pueda acreditar mala fe en la conducta de la contraparte. Por lo tanto, y así se ha dado jurisprudencialmente, la devolución de préstamos, la satisfacción de créditos, el otorgamiento de garantías o las operaciones de refinanciación en el período sospechoso con Entidades Financieras son los actos más expuestos al riesgo de que se plantee una acción rescisoria.

La finalidad de dicha acción es la de dejar sin efecto el acto dispositivo que resultó perjudicial, produciéndose, por tanto, una ineficacia ex nunc, que operaría desde la declaración concursal y con las consecuencias restitutorias e indemnizatorias previstas en el artículo 73 LC.

Finalmente señalar que, en cuanto a la prescripción de las acciones, si se acude a los Tribunales vía nulidad contractual, y según el artículo 1.301 del Código Civil, en los de error, o dolo, o falsedad de la causa la acción deberá producirse en los cuatro años, desde la consumación del contrato. Jurisprudencialmente se ha señalado que, si se trata de una nulidad radical e invalidante para el contrato, no existe prescripción.

Sin embargo, la acción rescisoria está acotada temporalmente al plazo de dos años anteriores a la declaración concursal. En este supuesto, la contratación del SWAP debió ser en los dos años inmediatamente anteriores al Auto de Declaración del Concurso para que dicha acción de reintegración prosperase.

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