Por Juan Ignacio Santabaya González. Asociado del Departamento de International Litigation & Arbitration de Jones Day

 

La Ley 11/2011, de 20 de mayo, ha introducido una significativa novedad en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje: la regulación del arbitraje estatutario en las sociedades de capital. Aunque el arbitraje societario era una figura existente y admitida en nuestro ordenamiento (según estableció el Tribunal Supremo, corrigiendo su jurisprudencia anterior, en la significativa sentencia de 18 de abril de 1998), ninguna de las anteriores normas de arbitraje, ni la normativa mercantil, lo habían recogido de manera expresa en su articulado, a excepción de una referencia a que los estatutos iniciales de las sociedades pudieran incluir un pacto de arbitraje, introducida en el Reglamento del Registro Mercantil en 2007.

Dado lo anterior, el Preámbulo de la Ley 11/2011 presenta la inclusión de los preceptos sobre arbitraje societario (que se realiza mediante los nuevos artículos 11.bis y 11.ter de la Ley 60/2003) como una mera aclaración de las “dudas existentes” en la materia, lo que no es del todo exacto, como pasamos a exponer.

La regulación introducida por la Ley 11/2011 supone la ratificación legal de la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos que se planteen en las sociedades de capital (artículo 11.bis.1); y de introducir en los estatutos sociales una cláusula arbitral respecto a la impugnación de acuerdos sociales por los socios o por los administradores (artículo 11.bis.3). Pero, como primera novedad, la Ley impone que este tipo de arbitraje tenga que administrarse por una institución arbitral y que dicha institución nombre al árbitro o árbitros. El legislador, adoptando una posición cuestionable, aunque quizá no reprobable, parece entender que el arbitraje institucional y privar a las partes de la posibilidad de designar a los árbitros otorga garantías adicionales sobre el buen fin del procedimiento.

El mismo artículo 11.bis, en su apartado 2, introduce una regla, también novedosa, respecto a la mayoría necesaria para modificar los estatutos sociales con el fin de introducir una cláusula arbitral, exigiendo para la adopción de este acuerdo el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o participaciones que compongan el capital social.

La interpretación que hacemos de la norma es que, adoptado el acuerdo de modificación de los estatutos con la mayoría exigible, dicho acuerdo vinculará a todos los socios, incluso a los que hayan votado en contra de dicho acuerdo. La anterior conclusión encuentra su fundamento, entre otros motivos, en la propia tramitación parlamentaria de la reforma. Así, el Proyecto de Ley remitido por el Gobierno exigía la unanimidad. Sobre esta propuesta inicial se plantearon enmiendas dirigidas a rebajar esta exigencia, mencionando de manera expresa en su justificación la conveniencia de que una modificación de este tipo, aprobada por mayoría, vincule a todos los socios.

Esta previsión supone apartarse de lo establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2007, que, en una criticada decisión, permitió que una cláusula arbitral no vinculara a los socios que votaron en contra de la modificación de dicha cláusula, argumentando que la sumisión al arbitraje “comporta una forma de restricción o limitación del derecho a la tutela judicial efectiva que puede hacerse valer por la vía del amparo” y que, por tanto, exige el requisito de la aceptación de los afectados.

El segundo precepto introducido acerca del arbitraje societario es el artículo 11.ter, que se dedica a regular los efectos del laudo en el Registro Mercantil, estableciendo una normativa idéntica a la prevista en el artículo 208 de la Ley de Sociedades de Capital respecto a las sentencias estimatorias de la impugnación de acuerdos sociales. Por tanto, el precepto establece la inscripción en el Registro Mercantil del laudo que declara la nulidad de un acuerdo inscribible y la publicación de un extracto del laudo en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Asimismo, exige que el laudo determine la cancelación de la correspondiente inscripción. Si bien se podría argumentar que este precepto no resultaba necesario, dado que el laudo tiene el mismo valor que una sentencia, consideramos que no está de más despejar cualquier duda que pudiera haber al respecto.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que la inscripción íntegra del laudo en el Registro Mercantil resulta algo extraña al arbitraje. Se podría cuestionar si resultaba imprescindible cuando las partes han escogido un sistema de resolución de conflictos que puede tener la confidencialidad entre sus ventajas. En cualquier caso, la postura adoptada por el legislador resulta lógica, sin perjuicio de que se puedan valorar otras alternativas en futuras reformas.

Por otra parte, este artículo no establece ninguna formalidad específica en el laudo para su inscripción en el Registro Mercantil, frente a la protocolización que preveía el Proyecto de Ley cuando el acuerdo anulado constara en un documento notarial, cambio que resulta acertado.

En general, hemos de hacer una valoración positiva de las modificaciones introducidas en la Ley de Arbitraje respecto al arbitraje societario, en particular de la opción legislativa de permitir la introducción de cláusulas arbitrales en los estatutos por mayoría y no por unanimidad. Esta opción es coherente con el funcionamiento por mayoría que preside la normativa societaria y contribuirá a favorecer el arbitraje en este ámbito, en el que la rapidez propia de esta institución puede ser muy útil. Si la pronta resolución de una disputa es necesaria en todo tipo de asuntos, más aún lo es en estos, que enfrentan a partes que han de continuar, en la mayoría de los casos, vinculadas, por su pertenencia al capital de una misma sociedad; y, cuyo resultado, además, puede ser crucial para el devenir, estrategia, e incluso la propia subsistencia de una sociedad. Por lo tanto, confiamos en que esta parte de la reforma de la Ley de Arbitraje se convierta en un instrumento útil y que contribuya a fomentar todavía más la actividad arbitral en España.

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