Por Helena Suárez Jaqueti, Suárez de la Dehesa Abogados.
El pasado 18 de noviembre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea tuvo ocasión de pronunciarse nuevamente en materia de publicidad comparativa.
A pesar de que existe una jurisprudencia abundante en esta materia, la sentencia estudia un aspecto inédito hasta el momento, al analizar la posibilidad de aplicar las normas sobre publicidad comparativa en materia de precios a una publicidad entre alimentos.
La cuestión prejudicial fue planteada por el Tribunal de Commerce de Bourges (Francia), en el marco de un litigio entre Lidl SCN y Vierzon Distribution SA sobre una publicidad divulgada por este último en prensa en la que se reproducían recibos de caja de compras realizadas en cuatro supermercados distintos.
Se enumeraban treinta y cuatro productos de uso habitual, la mayor parte de ellos de carácter alimenticio, designados genéricamente y acompañados, según el caso, de indicaciones sobre el peso o el volumen. El precio total de cada carro de la compra mostraba que el supermercado “Leclerc”, nombre comercial bajo el que opera Vierzon Distribution SA, era el más barato de todos.
El supermercado Lidl ocupaba el segundo lugar. La presentación de las cuatro listas de productos iba acompañada de un eslogan “los supermercados Leclerc son los más baratos”.
Como consecuencia de la publicación del anuncio, Lidl demandó a Vierzon Distribution SA ante los tribunales franceses por considerar que se había vulnerado la normativa en materia de publicidad comparativa; sostiene que la publicidad comparativa induce a error e incluso engaña a los consumidores, tanto debido a su presentación como al hecho de que, a su juicio, Vierzon Distribution había seleccionado previamente los productos que le eran favorables.
Además, considera que dichos productos no son comparables puesto que, a su parecer, sus diferencias cualitativas y cuantitativas implican, en efecto, que no satisfacen las mismas necesidades.
Vierzon Distribution se opone a estas alegaciones defendiendo que una comparación puede referirse a dos bienes que no sean idénticos, siempre que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, y sean, a este respecto, suficientemente intercambiables.
Ante estas circunstancias, el Tribunal de Commerce de Bourges planteó al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial que tiene por objeto la interpretación del artículo 3 bis de la directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, en su versión modificada por la Directiva 97/55/CE, de 6 de octubre de 1997; en concreto se consultó al tribunal si dicho artículo debe interpretarse en el sentido de que no es lícito realizar una publicidad comparativa mediante los precios de productos que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, por el único motivo de que cuando se trate de productos alimenticios, el carácter comestible de cada uno de estos y en cualquier caso, el placer que se experimenta al consumirlos varía completamente según las condiciones y los lugares de su fabricación, según los ingredientes utilizados o la experiencia del fabricante.
En la resolución de la cuestión, el Tribunal toma como premisa la interpretación finalista del articulo 3 de la Directiva, expuesta en la sentencia de 18 de junio de 2009 (L’Oreal SA y otros; C-487/07), conforme a la cual, el objetivo de la publicidad comparativa es estimular la competencia entre los proveedores de bienes y servicios en beneficio del consumidor, de tal manera que los competidores puedan exponer de forma objetiva las ventajas de los diferentes productos comparables, prohibiendo al mismo tiempo, prácticas que puedan distorsionar la competencia, perjudicar a los competidores y ejercer un efecto negativo sobre la elección de los consumidores.
Por tanto, los requisitos exigidos en dicho precepto para permitir la publicidad comparativa deben interpretarse en el sentido más favorable.
La comparación de precios de bienes y servicios se incardina en la naturaleza misma de la publicidad comparativa, y es en principio posible, siempre y cuando dicha publicidad no sea engañosa. El artículo 3 bis, apartado 1, letra b) de la Directiva 84/450 supedita la licitud de la publicidad comparativa al requisito de que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades y sean considerados como suficientemente intercambiables por el consumidor.
Este criterio ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal de la Unión en diversas sentencias dictadas precisamente en asuntos relativos a la publicidad de productos alimenticios. Mantener posturas contrarias a dicha interpretación, exigiendo que los productos a comparar sean idénticos, excluiría toda posibilidad efectiva de publicidad comparativa en bienes de consumo, y sería contraria a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea, según la cual, los requisitos impuestos a la publicidad comparativa deben interpretarse en el sentido mas favorable a este tipo de publicidad.
Teniendo en cuenta tales consideraciones, el Tribunal de Justicia determina que el mero hecho de que los productos alimenticios difieran en cuanto a su carácter comestible y al placer que procuran al consumidor en función de las condiciones y lugar de fabricación, sus ingredientes y la identidad de su fabricante, no excluye que la comparación de tales productos pueda satisfacer la exigencia impuesta por el artículo 3 bis, apartado 1, letra b) de la Directiva 84/450 de que los productos satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad, y sean por tanto intercambiables.
Las apreciaciones concretas dirigidas a determinar si existe una posibilidad efectiva de sustitución deberán realizarse de forma individual para cada producto, siendo competente para ello los tribunales nacionales.
Es interesante recordar que la Directiva 84/450 procedió a una armonización exhaustiva de las condiciones con arreglo a las cuales la publicidad comparativa está permitida en los Estados miembros y tal armonización implica, por definición, que la licitud de toda la publicidad comparativa en toda la Unión deba interpretarse a la luz de los criterios establecidos por el legislador comunitario. Por tanto, los publicitarios españoles deberán tener en cuenta estos criterios a la hora de planificar sus campañas.
