La reforma introducida en nuestro Código Penal por la LO 5/2010 incorporaba por primera vez el delito de child grooming o ciberacoso a menores entre los delitos contra la libertad e indemnidad sexual (rúbrica hoy modificada excluyendo este controvertido concepto jurídico). A través de su Exposición de Motivos se justificaba la necesidad de castigar dichas conductas en “la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores”. Por ello, se tipifica en su artículo 183 bis el proceder de una persona que utiliza las TICs para ganarse la confianza de menores de trece años con una finalidad de índole sexual, previéndose además una agravación de la pena cuando medie coacción, intimidación o engaño en el acercamiento al menor.
Posteriormente, con la modificación del Código Penal operada por la LO 1/2015, se completaba dicho precepto con un nuevo apartado que castiga a aquel que solicite material pornográfico – delito de sexting – a través de las TICs a menores de dieciséis años. Respecto de la edad del sujeto pasivo, esta reforma fija la edad mínima de consentimiento sexual en dieciséis años, elevando la edad máxima de la víctima de estos delitos para hacerlas coincidir.
Hoy en día, tras la reforma de la LO 10/2022, se mantiene el tenor literal del precepto, si bien en una nueva ubicación. El artículo 183 del actual Código Penal establece que “1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 181 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”.
De esta forma, el delito se configura como un tipo común, que podrá ser cometido por cualquier persona, ya sea mayor o menor de edad; si bien, se habrá de tener en cuenta la “cláusula de Romeo y Julieta” recogida en el art. 183 bis, que contiene la excusa absolutoria en los supuestos en que el autor y la víctima sean próximos en cuanto a su edad o grado de desarrollo o madurez física y psicológica.
En cuanto a los requisitos del tipo, se exige que la conducta aúne tres elementos: un primer contacto a través de cualquiera de las TICs con el menor (recogiendo así un numerus apertus que prevé la aparición de nuevos dispositivos tecnológicos), una propuesta de encuentro con el mismo (sin que sea necesariamente sexual), y actos materiales dirigidos al acercamiento (aunque dicho encuentro físico nunca llegue a producirse). Igualmente, nos encontramos ante un delito doloso que requiere además una concreta finalidad sexual.
Para conseguir esta finalidad, de acuerdo con la STS 174/2017, de 21 de marzo, “los groomers crean perfiles falsos en redes sociales u otras plataformas de chat similares inventándose una vida o persona que no son. Además de entablar conversaciones por tiempos prolongados, el propósito del diálogo es establecer confianza y pedir al menor contenido sexualmente explícito […] este primer paso puede producir un encuentro físico, lo que desenlaza en un acoso moral, o algo peor como una violación o un asesinato”.
Respecto del bien jurídico protegido la cuestión no es pacífica, y se presentan en la doctrina diferentes posturas. Sin embargo, en opinión de la que suscribe “y todo sea dicho con el debido respeto y en estrictos términos de defensa”, nos encontramos – y no ha lugar a dudas – ante un delito pluriofensivo, cuyo bien jurídico protegido tiene un doble carácter: tanto individual para con la víctima, como supraindividual en cuanto a la protección de la infancia y de los menores.
El Tribunal Supremo considera muy acertadamente que las TICs se han convertido en un “potentísimo instrumento” que aumenta exponencialmente las posibilidades de acceso a los menores, y huelga decir que los delitos sexuales están a la orden del día, lo que evidencia una realidad criminológica que se pretende combatir por nuestro legislador a través de estos tipos delictivos.
Vilches Abogados cuenta con un departamento especializado en derecho penal con amplia experiencia en este tipo de delitos.
Sobre la autora
Quiara López Ferrer
Abogada penalista Vilches abogados
