El método de comparables: cómo se construye un contrafactual creíble

Cuantificar el daño económico causado por una conducta anticompetitiva exige responder a una pregunta que, formulada con precisión, resulta profundamente contrafáctica: ¿qué habría ocurrido si la infracción no hubiera tenido lugar? No se trata de una pregunta retórica. Es la pregunta técnica central de cualquier informe pericial en materia de competencia, y la respuesta que el perito ofrezca al tribunal determinará, en gran medida, si la cuantificación resiste el escrutinio de la parte contraria.

Cuando el historial de la propia empresa afectada no proporciona una base suficientemente sólida para construir ese escenario alternativo —porque la conducta se prolongó durante demasiado tiempo, porque la empresa no existía antes de la infracción, o porque su evolución previa estaba ya contaminada por la práctica ilícita— el perito necesita buscar la referencia fuera. Necesita, en términos técnicos, un comparable externo que actúe como espejo de lo que habría sido la trayectoria natural del mercado afectado.

Esta es la lógica del método de comparables, conocido en la literatura anglosajona como yardstick approach. Su premisa es tan intuitiva como exigente en su aplicación: si una unidad económica no afectada por la conducta —una empresa, un mercado geográfico, un grupo de clientes— era suficientemente parecida a la víctima antes de la infracción, su evolución posterior ofrece una estimación razonable de lo que habría ocurrido en el mundo contrafactual. La brecha entre lo que realmente sucedió en el mercado afectado y lo que ocurrió en el comparable se convierte, con los ajustes pertinentes, en la medida del perjuicio.

La fuerza del método y su condición de validez

La persuasión que este enfoque ejerce ante un tribunal no es casual. Cuando el perito puede mostrar que dos mercados o dos empresas se comportaron de forma prácticamente idéntica durante años, y que la divergencia comienza exactamente en el momento en que se inicia la conducta ilícita, la inferencia causal resulta visualmente poderosa y conceptualmente accesible para un juez o un árbitro sin formación económica especializada. No se trata de un modelo abstracto: se trata de un antes y un después que cualquier operador jurídico puede leer en un gráfico.

Pero esa misma accesibilidad puede convertirse en una trampa metodológica si el comparable no está bien elegido. La condición de validez del método no es la similitud superficial entre las unidades comparadas, sino la similitud en los determinantes económicos de la variable que se analiza. Si lo que se cuantifica es un sobreprecio, el comparable debe compartir con la víctima una estructura de costes equivalente, unas condiciones de demanda análogas, un marco regulatorio comparable y una exposición similar al ciclo económico. Si lo que se estima es un lucro cesante, la comparación debe extenderse a la política comercial, la capacidad instalada, el perfil de clientes y la intensidad competitiva del entorno en que opera la empresa.

Un comparable que comparte el nombre del sector pero no sus determinantes económicos no es un comparable: es una fuente de error sistemático que el informe pericial de la parte contraria explotará sin dificultad. La selección del grupo de control es, por esta razón, la decisión metodológica más importante del método, y también la más frecuentemente descuidada en la práctica.

Lo que el gráfico revela — y lo que no

El siguiente gráfico ilustra la lógica del método con datos simulados que reproducen un escenario habitual en litigios de competencia. Tres mercados geográficos comparten durante tres años los mismos factores de coste y demanda, y evolucionan de forma paralela. En enero de 2022, una práctica anticompetitiva afecta exclusivamente al primero de ellos. A partir de ese momento, el mercado afectado comienza a separarse sistemáticamente de los otros dos, que continúan su trayectoria natural.

La lectura del gráfico es directa: durante el período previo a la conducta, los tres mercados se mueven de forma coherente, reflejando los mismos factores subyacentes de coste y demanda. Tras el inicio de la infracción, el mercado afectado comienza a separarse al alza de forma sostenida, mientras los comparables continúan su trayectoria habitual. Esa divergencia, medida mes a mes y ponderada por las cantidades adquiridas, constituye la base de la cuantificación del sobreprecio.

Sin embargo, el gráfico también ilustra lo que el método no puede resolver por sí solo. La brecha observada es compatible con la hipótesis del daño, pero no la demuestra de forma automática. Para que la cuantificación sea metodológicamente sólida, el perito debe justificar que la divergencia no se debe a factores distintos de la conducta ilícita: un shock de costes que afectó exclusivamente al mercado afectado, un cambio regulatorio asimétrico, o una variación en la composición de la demanda que no se produjo en los comparables. Cuando esos factores alternativos no pueden descartarse con datos, el análisis requiere ajustes adicionales o, en su caso, la combinación del método de comparables con otras técnicas de cuantificación.

Del comparable puro al ajuste por variables de control

La forma más básica del método consiste en tomar el comparable como referencia directa y trasladar al período posterior el diferencial histórico observado antes de la infracción. Si el mercado afectado operaba con un nivel de precios sistemáticamente superior al comparable en un margen estable, ese margen se mantiene en la proyección contrafactual. La diferencia entre el precio realmente observado y ese contrafactual es la estimación del sobreprecio unitario; multiplicada por las cantidades adquiridas durante el período de infracción, proporciona el daño total.

Esta versión pura del método tiene una virtud procesal importante: su transparencia. Cualquier operador jurídico puede seguir el razonamiento sin necesidad de formación técnica especializada. Pero esa misma simplicidad puede ser una limitación cuando las diferencias entre la víctima y el comparable no se reducen a un desplazamiento constante. Si los costes de producción del mercado afectado crecieron más rápido que los del comparable por razones ajenas a la conducta, o si la composición de la demanda evolucionó de forma diferente, el diferencial histórico no es un ajuste suficiente.

En esos casos, la práctica pericial recurre a formulaciones más elaboradas que incorporan variables de control para corregir las diferencias observables entre las unidades comparadas. La lógica sigue siendo la misma: estimar, con la mayor precisión posible, cuál habría sido la trayectoria del mercado afectado en ausencia de la infracción. Lo que cambia es la sofisticación del ajuste, que debe ser proporcional a la complejidad del caso y a la calidad de los datos disponibles. Un ajuste excesivamente complejo que no puede explicarse con claridad ante el tribunal puede resultar tan problemático como uno insuficiente.

La cuantificación: de la brecha de precios al daño monetario

El siguiente gráfico muestra la traducción de la brecha de precios a daño económico acumulado, que es, en última instancia, la cifra que el tribunal necesita para resolver sobre la indemnización. El sobreprecio unitario —la diferencia entre el precio observado y el contrafactual— se multiplica por las cantidades adquiridas en cada período para obtener el perjuicio mensual. La suma acumulada a lo largo del período de infracción proporciona la estimación total del daño.

El gráfico muestra con claridad una característica habitual del daño en litigios de competencia: no es constante a lo largo del tiempo. El sobreprecio tiende a crecer a medida que la conducta se consolida y los mecanismos de coordinación se vuelven más eficaces. Esto tiene implicaciones directas para la cuantificación: una estimación que promedia el daño a lo largo de todo el período sin capturar su evolución temporal puede subestimar significativamente el perjuicio en los últimos meses de la infracción, que suelen ser los de mayor intensidad.

La cifra total que resulta de este ejercicio —el daño acumulado durante el período de infracción— es la que el informe pericial debe presentar al tribunal con sus correspondientes intervalos de incertidumbre y análisis de sensibilidad. Ninguna cuantificación pericial es exacta: siempre existe un rango de estimaciones razonables que depende de las hipótesis metodológicas adoptadas. La tarea del perito no es ofrecer una cifra única con falsa precisión, sino acotar ese rango con rigor y explicar al tribunal qué supuestos la sostienen y cuáles serían los efectos de modificarlos.

Lo que el método exige al perito — y al abogado

El método de comparables es una herramienta poderosa, pero no es una solución automática. Su aplicación rigurosa exige, en primer lugar, una justificación explícita y documentada de la comparabilidad: no basta con afirmar que los mercados son similares; hay que demostrar que comparten los determinantes económicos relevantes de la variable analizada. En segundo lugar, exige verificar que el comparable no está contaminado por la misma conducta o por efectos indirectos de ella. Un comparable que también sufrió, aunque sea parcialmente, los efectos de la infracción, producirá una estimación del daño sesgada a la baja.

En tercer lugar, y quizás con mayor frecuencia de lo que se reconoce en la práctica, el método exige honestidad sobre sus limitaciones. Cuando no existe un comparable suficientemente parecido, forzar la aplicación del método produce cuantificaciones que no resisten el análisis crítico. En esos casos, la solución metodológicamente correcta no es buscar un comparable imperfecto y aplicarlo de todas formas, sino reconocer la limitación y recurrir a un enfoque alternativo —el método antes-después, el análisis de diferencias en diferencias o la modelización estructural— o a una combinación de métodos que permita triangular la estimación.

Desde la perspectiva del abogado que emplea en su estrategia procesal el informe pericial, la pregunta relevante no es si el método de comparables es el más sofisticado disponible, sino si es el más adecuado para las características del caso concreto: la disponibilidad de datos, la duración de la infracción, la existencia de mercados o empresas suficientemente parecidas y la capacidad de justificar esa semejanza ante el tribunal. Un informe pericial que elige el método correcto y lo aplica con transparencia es siempre más sólido procesalmente que uno que aplica técnicas más complejas sobre fundamentos metodológicos débiles.

Sobre el autor

Carlos de Anta Puig
Economista Perito · REFOR · CEMAD · CEC · IEAF