DuchPor Mercedes Duch, abogada en San Simón & Duch

El régimen de tax lease es un sistema de incentivos fiscales a la inversión en buques y en otros activos. Se trata, básicamente, de un incentivo fiscal para entidades financieras e inversores por el cual, mediante determinadas estructuras, se puede amortizar aceleradamente la inversión realizada en la adquisición, mediante arrendamiento financiero, de un buque o de otros activos, como aviones o ferrocarriles. Dentro de estas estructuras, se consideraba como gasto fiscalmente deducible las cuotas de arrendamiento financiero satisfechas a la entidad arrendadora correspondientes a la recuperación del coste del bien.

Este sistema de tax lease está ahora de plena actualidad vinculado, esencialmente, al sector de la construcción naval y del transporte marítimo ante la amenaza de la inminente decisión de Europa de considerar que la normativa que regulaba el tax lease es contraria a la normativa europea de ayudas de Estado.

Entrando en los antecedentes, es importante conocer que mediante este sistema de incentivos de tax lease se financiaron en España entre 2001 y 2011 ni más ni menos que 272 buques. Como avanzábamos, el régimen de tax lease ha sido objeto de investigación por la Comisión Europea (Ayuda de Estado núm. SA. 21233 (2011/C) tras la denuncia de Holanda, Noruega, Finlandia y Portugal por competencia desleal. Queda tan solo conocer la decisión que verificará si el anterior régimen español de arrendamiento fiscal para la adquisición de buques era compatible con las normas de la UE en materia de ayudas estatales. Según ha ido avanzando la Dirección General de la Competencia de la UE, al frente de la cual está el Comisario español Joaquín Almunia, parece que la Decisión sería desfavorable a España, sugiriéndose incluso desde tal Dirección la posibilidad de que los agentes involucrados en el antiguo sistema de tax lease tengan que devolver esas denominadas ayudas. Las consecuencias se están ya recogiendo en la prensa del sector y las movilizaciones no se harán esperar.

Mientras, como decimos, esperamos a que Europa emita su Decisión. El pasado mes de enero entró en vigor el nuevo régimen de tax lease: la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, por la que se adoptan diversas medidas tributarias dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y al impulso de la actividad económica. Modifica, entre otros extremos, el régimen fiscal previsto para contratos de arrendamiento financiero a través de la amortización anticipada de determinados activos, lo que se conoce como tax lease (nuevo apartado 11 del artículo 115 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004).

Las características esenciales de este “nuevo” tax lease parten de que será de aplicación a cualquier bien adquirido mediante arrendamiento financiero (y no sólo a buques como en la práctica ocurría con el anterior tax lease), siempre que no se fabriquen en serie y su periodo de fabricación sea como mínimo de un año. Podrán acogerse al tax lease no sólo los buques, sino otros activos como ferrocarriles y aviones.

Se aplica por igual a los bienes fabricados o construidos fuera de España y a los fabricados o construidos en España. Además, la medida es de aplicación automática y no está sujeta a la aprobación previa de la administración fiscal.

Con el nuevo texto recogido en la Ley 16/2012, de 27 de diciembre, las novedades que aporta el régimen de tax lease es que deja de constituir una ayuda de Estado y permite deducir fiscalmente el coste de determinados activos adquiridos mediante arrendamientos financieros desde el inicio de su construcción, sin esperar a que sean explotados comercialmente.

A fin de evitar las situaciones delicadas que se han generado (y en la que estamos) como consecuencia del régimen anterior de tax lease, este nuevo régimen legal ha sido considerado previamente como una medida general y que no constituye una ayuda de Estado de acuerdo con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Así se declaró por Decisión de la Comisión Europea de 20 de noviembre de 2012 en el asunto SA.34736. Sin embargo, mediante recurso presentado (demandante Shepsbouw Nederland, astillero holandés) el pasado 8 de marzo de 2013 (Asunto T-140/13) se ha solicitado que “se anule la Decisión de la Comisión Europea de 20 de noviembre de 2012 (amortización anticipada de determinados activos adquiridos mediante arrendamiento financiero). Tal recurso, actualmente en tramitación, se basa en un alegado incumplimiento por parte de la Comisión del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europa.

Aun cuando la solicitud de anulación de la Decisión de la Comisión parece que está basada en una cuestión meramente procesal, se vuelve a poner en duda la legalidad del sistema de tax lease, teniendo como consecuencia inmediata en el mercado un actitud de reserva y prudencia hacia este sistema por el sector, ya que nada impide que se repita el procedimiento en curso aún sin resolver.

Lo que nació (Ley 16/2012) como un intento de reactivar el sector de la construcción naval español, que tras la suspensión del anterior tax lease por la UE llevaba más de un año expectante de concretar nuevas medidas para poder contratar en condiciones comparables al resto de sus competidores en Europa, vuelve a convertirse en una situación de incertidumbre e inseguridad jurídica.

Las consecuencias de todo ello se empezarán a conocer el próximo día 17 de julio, cuando se anuncia que la Dirección General de la Competencia de la UE emitirá su decisión en el procedimiento de Ayuda de Estado núm. 21233 /2011/C. Queda más lejano conocer qué postura tomará tal institución respecto al recuro del astillero holandés contra el actual régimen de tax lease.

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