Gabriela BoldóPor Gabriela Boldó, juez sustituta

La palabra “sexting” es un anglicismo que proviene de la contracción de las palabras sex and texting y define el hecho de enviar vídeos de contenidos eróticos, pornográficos o sexuales, a través de los teléfonos móviles. El uso de estos mensajes se ha disparado entre los jóvenes menores de edad, especialmente entre los jóvenes de 10 a 16 años, por lo que centraré este artículo en los problemas que este fenómeno puede generar en estos menores, sobre todo en esta fase inicial.

Desde un punto de vista educativo el problema surge en el uso que se le dé al móvil; no sólo respecto de terceros sino también respecto de uno mismo. Por ello es necesario no tolerar ni aplaudir conductas que pueden poner en peligro el derecho a la intimidad propio o de terceros, por lo que los mayores juegan un papel relevante limitando dichas conductas y actuado como espejo de lo que posteriormente harán sus hijos, ya que muchas veces los menores, a esa edad, actúan por mimetismo con los adultos. De ahí que debemos ser conscientes de la imagen que damos a los menores, en tanto sociedad, del uso del móvil, razón por la cual al reflexionar sobre la proliferación de este tipo de mensajes entre los menores, no nos puede pasar por alto que, por las razones que sea, nuestra sociedad ha publicitado el sexo, el erotismo o los juegos sexuales que los adultos mantienen en la intimidad traspasando unos límites peligrosos cuando los adolescentes copian las conductas de los mayores.

Finalmente hay que destacar los riesgos inherentes a enviar estos video a otras personas por la falta de control que sobre ese videos tiene el propio partícipe, y, en especial, debatir desde un punto de vista de política criminal y de derecho penal si hay que combatir estas actitudes.

Para mi es esencial destacar que el uso de un teléfono móvil les permite filmar cualquier aspecto de su vida, para ellos mismos o para compartirlo con un círculo limitado de amistades, enviándolo a un amigo o compartiéndolo con un grupo, para un consumo limitado y consentido entre ellos, en unas esferas que ellos consideran de seguridad, de confianza y perdurable, sin tener en cuenta que se pueden estar poniendo en peligro ellos mismos (autopuesta en peligro) al exponer su intimidad.

Al grabar estos vídeos los menores están registrando una parte de su intimidad que, pese a que su intención es enviarlo a un amigo, ya sea para compartirlo y transgredir ciertas normas sociales propias de la adolescencia o para gustar a una pareja, en el momento en que envían ese vídeo están perdiendo la disponibilidad y dominio sobre el mismo, y, por consiguiente sobre la intimidad que se mostraba en ese video, y no sólo eso sino que además la está cediendo a un tercero, que en cualquier momento puede disponer de dicho video para los fines que quiera.

El derecho a la intimidad se recoge en la CE, en el art 18, y su protección frente a cualquier intromisión ilegítima en la ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y, en la ley orgánica 1/96, de 15 de enero de protección del menor. La intimidad se define como aquel ámbito en que se protegen los actos que cada persona reserva para sí, protegiéndoles de cualquier intromisión ilegítima, definiendo la intromisión ilegítima, en la ley de protección de menores, como cualquier injerencia que se produce en la misma incluso cuando medie el consentimiento del menor. De ahí que no es baladí plantearnos cuando se comete la intromisión ilegítima: ¿cuándo el menor se graba en determinadas posturas o acciones, cuándo el menor envía ese video o cuándo ese video es compartido por el receptor?, y, en este último caso, ¿con qué intención se comparte?

Esa primera grabación que hace el menor, voluntariamente, de su propio cuerpo entiendo que no se puede calificar como pornografía. Si partimos del concepto penal de pornografía hay que tener presente, entre otras, la Sentencia de la AP Albacete, Sección 1ª, S de 26 Ene. 2012, que define la pornografía como aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1., del Código Civil (LEG 1889,27). El Código Penal ni la ley definen qué debe entenderse por fines exhibicionistas o pornográficos, y, tampoco resulta fácil distinguir en muchos casos entre lo simplemente erótico y lo pornográfico. La doctrina y la jurisprudencia suelen cifrar la condición pornográfica de una conducta o de un material en los siguientes requisitos: a) que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual; b) que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar y momento; y, c) que, si se trata de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística. Asimismo la Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003) en su artículo 1, incluye la denominada pornografía virtual, que la define como “cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual” a un niño real practicando o participando de una conducta sexualmente explicita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona pública de un niño, o a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso, o imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso, concepto extensivo (el de pornografía virtual).

Si unas de las características básicas que definen la pornografía es que ésta debe tender a provocar sexualmente a su receptor, los expertos en adolescencia señalan que el menor cuando graba esas imágenes no lo hace con la intención de provocar la excitación sexual de quien las reciba, sino con la intención de experimentar y satisfacer su curiosidad sobre todo lo que rodea al sexo, como así lo explican Óscar de la Cruz, comandante de la Unidad Telemática de la Guardia Civil, Ángeles Esteban, doctora en psicología, criminóloga y especializada en la adolescencia, y, Samuel Fernández, psicólogo del departamento de adolescentes de Cinteco, en el artículo de José R. Agustina,  Profesor de Criminología y Derecho Penal  de la Universitat Internacional de Catalunya en Respuestas legales e hipótesis criminológicas ante el Sexting, publicado en la Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2010, núm. 12-11, p. 11:1-11:44.

Samuel Fernández explica que “en la adolescencia concurren una serie de circunstancias que hacen a los menores más propensos a la sobreexposición en temas sexuales, tales como la necesidad de autoafirmación, de definición sexual y de pertenencia a un grupo”. Por eso esas circunstancias deben también tenerse en cuenta dentro del contexto del art 3 del CC, al analizar la conducta en cuestión.

Por todo lo expuesto considero que esta primera grabación voluntaria de imágenes con intención de compartirla con otra persona es en nuestro sistema penal impune, puesto que difícilmente puede subsumirse en ningún tipo penal ya que falta el elemento subjetivo del tipo. La misma opinión tengo respecto al receptor de esas imágenes, al considerar impune el hecho de visionar estas imágenes, ya que las ha obtenido con el pleno consentimiento de la víctima, sin que medie error, violencia intimidación ni cualquier otro vicio del consentimiento tanto en el momento de realizar la grabación como en el de enviarlas. Es en este ámbito de consumo limitado que entiendo que el receptor puede mantener ese video, visionándolo sin que dicha conducta pueda subsumirse en ningún tipo penal relativo a la prostitución y corrupción de menores, pese a que las imágenes de contenido sexual las haya realizado un menor.

Sin embargo, el debate surge en el momento en que se hace necesario prevenir estos comportamientos por el peligro inherente que entrañan, y, por ello, el Estado debe plantearse si desea intervenir en esta fase preliminar por razones de política criminal y de prevención general, en aras a la protección a la indemnidad sexual del menor o si se abstiene de ello para proteger el derecho a la dignidad, el digno desarrollo de su personalidad ,el derecho libertad sexual y el derecho de la libertad de expresión de los menores.

EEUU ha optado por la protección del menor, a través de este intervencionismo; concretamente en Florida se condenó a A.H. y a su novio, también menor, por haberse hecho alrededor de cien fotografías con una cámara digital mientras mantenían un comportamiento sexual inespecífico y descargar y enviar estas fotografías a otro ordenador (cuyo propietario era J.G.W.) desde el domicilio de A.H, sin que las fotografías fueron nunca enseñadas o puestas al alcance de terceros por parte de los acusados. La condena se sostuvo bajo el argumento que los intereses del Estado eran la protección de menores frente a su explotación sexual.

Sin embargo, el comportamiento del receptor cambia radicalmente, cuando cuelga dichas fotografías en internet o las muestra a terceras personas, dándoles publicidad, compartiéndolas más allá de este ámbito consentido. A partir de ese momento dichas fotografías pasan a ser el medio necesario para la comisión de otros tipos de conductas, que pueden revestir el carácter de delito, como son la revelación de secretos, las amenazas, las coacciones o la difusión de pornografía infantil, pese al origen lícito de dichas imágenes.

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