Carlos Coscollano. Senior manager del área de Forensic & Dispute Services de Deloitte

Desde hace ya unos años, es habitual que las empresas se enfrenten al análisis de la información electrónica contenida en sus diversos sistemas de información, bien sea en el contexto de una investigación interna, en el marco de una revisión de cumplimiento normativo o para presentarla como prueba en un tribunal.

Guste o no, la información contenida en cada dispositivo informático es una fuente potencial de prueba electrónica para analizar.  Y cuando las empresas necesitan realizar una investigación interna, cuyos resultados, además, pueda ser necesario aportar en un proceso judicial, el tratamiento correcto de la información electrónica como posible prueba, se hace imprescindible.

Si bien las empresas cuentan desde hace años con innumerables herramientas para el análisis de los datos que almacenan en sus sistemas de información, estas son, en su mayoría, destinadas al análisis de sus respectivos negocios y de la información financiera en particular.  Y no están en absoluto preparadas para el tratamiento de esa misma información en un contexto en el cual pudiera ser considerada como prueba electrónica. Sobre todo cuando tienen que soportar frente a terceros la validez de la información que se esté aportando.  Algo parecido ocurre también cuando se trata de recopilar y analizar información puramente técnica que suelen almacenar los servidores de la empresa, como por ejemplo los registros de accesos y los eventos de seguridad (los conocidos como logs).

Según nuestra experiencia, esa falta de preparación en las empresas se debe, fundamentalmente, a que nunca se han planteado tener que darle un uso a la información electrónica con la consideración de prueba.  Es probable también, que este sea el principal motivo por el que no dispongan de los procedimientos internos que indiquen como proceder en las tareas de recopilación, custodia y tratamiento de la información electrónica con la intención de ser aportada como prueba en un momento dado.

Aunque lo cierto es que la ausencia, en España, de una normativa específica que ordene o regule el tratamiento de la prueba electrónica en todos sus aspectos, técnicos y jurídicos, no les ayuda a la hora de implementar sus propios procedimientos internos y a tomar las decisiones correctas.

El uso de la prueba electrónica en los tribunales

Aunque es innegable que la información electrónica se ha abierto un hueco en los tribunales como prueba aceptada, y de valor, en muchos juicios, lo cierto es que ante la falta de un reglamento específico que regule su tratamiento, los profesionales que nos dedicamos al análisis de la prueba electrónica, nos vemos obligados a extremar (incluso a exagerar) las cautelas durante la obtención y el análisis de la prueba, con el objeto de asegurar que es aceptada y adecuadamente valorada por los tribunales.

Según nuestra experiencia, si bien los profesionales del derecho no desconfían (o lo hacen en menor medida que en el pasado) del reconocimiento y el valor que los tribunales están dando a la prueba electrónica, aún mantiene reservas respecto a su utilización habitual como prueba en sus casos, prefiriendo no utilizar la prueba electrónica por el riesgo de que la misma no se entienda en el tribunal correspondiente.

Por nuestra experiencia, el uso de la prueba electrónica no es aún homogéneo.  Por una parte, se acude ya a ella, de forma generalizada, en los casos donde la componente tecnológica es significativa, por ejemplo cuando hay una aplicación informática como pieza relevante para el caso o cuando se identifica claramente la importancia que puede tener el análisis de determinada información electrónica, como un correo electrónico o un fichero, encontrados en el ordenador de un empleado.  Al mismo tiempo, observamos que abogados y jueces parecen preferir aún otros medios de prueba más tradicionales cuando las circunstancias del caso lo permiten.

Esto puede deberse al hecho de que suele ser menos habitual que una parte significativa del peso del caso recaiga en la información electrónica recopilada, y que, por consiguiente, esta se convierta en la prueba más significativa a valorar y estudiar.  Si a priori no se estima que la información contenida en los medios electrónicos (ordenadores, servidores, teléfonos, memorias, etc.), que las partes puedan aportar como prueba para el caso, sea significativa, se evita tener que realizar su análisis y de esta forma tener que sustentar su validez.

Desde nuestro punto de vista, debemos superar por completo cualquier “desconfianza” hacia la prueba electrónica, aceptando el hecho de que hoy en día toda la información que manejamos se almacena en soportes informáticos.  Esto implica que, sean las que la sean las circunstancias del caso o los medios alternativos de prueba disponibles, debemos considerar el análisis de los dispositivos electrónicos como una parte imprescindible de un trabajo profesional y completo, incluso aunque sólo sea para llegar a la conclusión de que no hay en ellos información relevante para el caso.

Sin embargo, no es menos cierto el recelo que aún provoca en muchos profesionales del derecho, el hecho de tener que analizar la información electrónica contenida en los ordenadores de las empresas y sus empleados, y de cómo convertir los hallazgos encontrados en una prueba electrónica útil para su caso y, a la vez, fiable a los ojos del tribunal.

Ese recelo está en buena parte sustentado en la desconfianza con la que aún tratan a la prueba electrónica un sector importante de los jueces, probablemente derivada en parte de su propia falta de formación en informática y nuevas tecnologías.

De nuevo atendiendo a nuestra experiencia, creemos que esa falta de conocimiento en temas tecnológicos por parte de los profesionales del derecho en general, debería quedar cubierta con la participación de especialistas en el tratamiento de la prueba electrónica (peritos tecnológicos), y con la puesta a su disposición de los medios técnicos adecuados que les permitieran explicar sus conclusiones ante el tribunal.  La posibilidad de que los especialistas pudieran realizar sus exposiciones disponiendo de los medios técnicos que evitaran que sus razonamientos fueran únicamente sustentados por las explicaciones recogidas en los papeles de sus informes y en las palabras utilizadas en el momento de la ratificación, ayudarían, notablemente, a la comprensión de la prueba por los componentes del tribunal.

 

2 Comentarios

  1. Muy interesante el tema que planteas y ciertamente triste que aún no se haya regulado convenientemente el asunto de la prueba electrónica, en los tiempos que corren. Máxime, en estos días, en los que todos hemos visto circulando los mensajes del correo electrónico de Urdangarín por todas las televisiones y periódicos digitales del país (por cierto, publicando alegremente las direcciones y teléfonos de remitentes y destinatarios; ver enlace http://politica.elpais.com/politica/2012/01/13/actualidad/1326446286_851821.html)

    Por otra parte, lo del desconocimiento y falta de formación informática y de nuevas tecnologías por parte de los profesionales del derecho en general (y de los jueces en particular) no puede ser más cierto. A este respecto, recuerdo un ejemplo reciente (que seguro conoces) en la sentencia (por cierto, menuda “sentencia”)del TC, de 7 de noviembre 2011, recaída en el Recurso de Amparo 5928/2009 y en la que queda más que demostrado que todos los miembros del Tribunal excepto la magistrada que emitió su voto particular, desconocen cómo funciona un ordenador. Sobre este tema, más que recomendable la lectura del post de @davidmaeztu (http://derechoynormas.blogspot.com/2011/11/el-tc-avala-el-registro-del-ordenador.html).

    En fin, que si todavía estamos así… ¡Anda que no nos queda hasta llegar a la e-justicia…!

    Saludos.

  2. La realidad es que la prueba electrónica en España se ha desarrollado muy poco hasta el momento. Esto, en parte, probablemente deriva de la tradición jurídica de los sistemas donde impera el “civil law” en el que no se ha configurado un derecho probatorio o de la evidencia como ocurre en los sistemas del “Common Law”. Un ejemplo claro de lo anterior puede apreciarse en el desarrollo que la evidencia electrónica ha tenido en las Reglas 16, 26, 33, 34, 37 y 45 de las Reglas de Procedimiento Civil Federal de los Estados Unidos. Lo mismo se puede concluir si se realiza un análisis con respecto a las Reglas de Evidencia Federales que rigen en las cortes de distrito de la jurisdicción federal de los EUA.
    Como parte de la solución se podría proponer que, en España, empiecen a separar las normas procesales de las normas de evidencia o derecho probatorio para implementar dos disciplinas inter-relacionadas pero con autonomía propia. Además, manteniendo las normas decimonónicas que imperan en la LEC 1/2000, sin lugar a dudas, la litigación civil continuará parca y anticuada como hasta ahora ha demostrado ser; incapaz de asumir los cambios, desarrollos y nuevas tendencias del derecho probatorio, con un sin número de dilaciones indebidas en los tribunales de justicia españoles. Una pena.

    La doctrina procesal española debería re-inventarse más de lo que hasta ahora ha “tratado” de hacer;

Dejar una respuesta

Please enter your comment!
Please enter your name here

Este sitio usa Akismet para reducir el spam. Aprende cómo se procesan los datos de tus comentarios.