La aparición del artículo 31 bis en nuestro Código Penal, relativo a la responsabilidad penal de la empresa, , ha generado una intensa literatura jurídica en los tiempos actuales. Sin embargo, todavía muchos operadores jurídicos y empresarios desconocen cuáles son los elementos que debe contener un buen sistema de compliance para que el mismo pueda calificarse como eficaz.

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En este artículo abordaremos uno a uno en qué consisten los requisitos legales que exige nuestro Código Penal:

Identificación de las actividades que pueden dar lugar a la comisión de actuaciones ilícitas

Este requisito exige la elaboración de lo que comúnmente se denomina “mapa de riesgos”. En éste se establecen las actividades de riesgo que pueden generar la comisión de algún ilícito penal de entre los previstos para las personas jurídicas.

Para la eficaz identificación y evaluación de esas posibles contingencias penales es importante abordar éstas desde una triple variable: la probabilidad de ocurrencia del ilícito, gravedad de la pena y daño reputacional.

Implementación de procedimientos en los que queden concretados la adopción de decisiones empresariales y ejecución de las mismas

En base a los riesgos identificados, la sociedad debe establecer mecanismos de control que permitan reducir o mitigar la ocurrencia de las conductas identificadas en el apartado anterior.

Las medidas de control aludidas es importante que desarrollen de forma práctica su función de control y que no entorpezcan el desarrollo diario del negocio.

Modelos de gestión de recursos financieros

Para dotar al programa de compliance de la eficacia requerida será indispensable que se realice una dotación presupuestaria para el funcionamiento del programa y de su órgano de control. Por ejemplo, el presupuesto previsto para el programa puede ir destinado para sesiones formativas de empleados y directivos, asesoramiento jurídico externo, etc.

Obligación de comunicar cualquier posible riesgo o incumplimiento al compliance officer

El funcionamiento eficaz del programa de compliance exige la creación de un canal o buzón de denuncias mediante el que cualquier empleado, cliente o proveedor pueda comunicar las posibles conductas contrarias a la buena práctica empresarial.

Es de vital importancia que el acceso a este buzón esté limitado al órgano de cumplimiento o compliance officer, garantizando así que cualquier comunicación sea tratada por las personas encargadas de monitorizar el cumplimiento del programa.

Asimismo, es altamente recomendable que las comunicaciones realizadas a través del citado canal puedan ser anónimas, ello en aras a promover que los empleados denuncien estas conductas cuando sean cometidas por altos cargos de la empresa sin temor a ser represaliados por la Dirección de la misma. Todo ello destinado a promover una cultura de transparencia a todos los niveles.

Establecimiento de un sistema disciplinario

Sin perjuicio que determinadas conductas, por revestir características delictivas, deberán ser comunicadas de inmediato a las autoridades pertinentes, las que no merezcan dicho reproche pero sean contrarias a la buena ética empresarial, deberán ser sancionadas internamente. Para ello, el programa de compliance deberá contar con un sistema disciplinario que deberá cumplir con la legislación laboral aplicable a cada empresa.

Seguimiento del programa de compliance y su adecuación a los cambios que puedan surgir en la empresa u organización

Como último punto, y como es lógico, el Código Penal exige que el programa de compliance sea un elemento vivo que permita su adaptación a los eventuales cambios que se puedan producir tanto a nivel legislativo como a nivel organizativo de la empresa. Por ejemplo, es habitual que una empresa pueda absorber a otra, creándose así una nueva unidad de negocio cuyo riesgo no había sido previsto cuando se implementó el programa de compliance para la sociedad matriz.

En líneas generales, y con mayor o menor grado de detalle, consideramos que éstos son los elementos estructurales básicos que permitirán acreditar la eficacia de un programa de compliance.


Autor: Javier Trenado Seara abogado área Derecho Penal. enAGM Abogados