Con la entrada en vigor de la reforma del Código Penal, el próximo 23 de diciembre de 2010, se pretende combatir de manera más eficaz el fraude y la corrupción en las organizaciones. El nuevo Código Penal establece, por primera vez en España, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que podrá determinarse en aquellos casos en que los administradores de hecho o de derecho, no hayan establecido un adecuado sistema de control interno destinado a prevenir la comisión de delitos por las personas que están bajo su autoridad. es decir, no es necesario que el delito sea cometido por los administradores. Para Adriana de Buerba, Of Counsel y Responsable del Área de Penal-Económico de PEREZ-LLORCA. “La intención declarada del legislador español, al regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es la de trasponer las normas de la Unión Europea que obligan a España en este sentido”, comenta. “ Lo cierto es que son ya muchos los Estados que, desde hace tiempo, han decidido establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas en sus legislaciones. Así ocurre en Francia – donde las personas jurídicas pueden ser condenadas por cualquiera de los delitos que contempla el Código penal – en EEUU o en Gran Bretaña – con las recientes y muy comentadas Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act o Anti Corruption Act – y en otros muchos Estados. Curiosamente, el legislador español ha decidido dejar fuera del ámbito de responsabilidad de las personas jurídicas los delitos de siniestralidad laboral, a diferencia de lo que ocurre en esos otros países.”

Nuestra entrevistada es Responsable de la práctica de Derecho penal económico de PEREZ-LLORCA. Se incorpora al despacho en 2008, tras diez años de ejercicio en la Carrera Fiscal durante los que ejerció, entre otros, como fiscal de la Sección de Delincuencia Económica de la Fiscalía de Madrid. Especializada en delincuencia económica y cooperación judicial internacional en materia penal. Entre 2006 y 2008, ha sido profesora de los Cursos de Formación Inicial y Continuada de la Carrera Fiscal en el Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia y, en 2009, profesora del máster de Derecho Penal-Económico de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

¿Podría explicarnos cuáles son las principales novedades de este nuevo Código Penal que afectan al mundo de la empresa?

La principal novedad es la, muy anunciada pero varias veces aplazada, regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Hasta ahora, conforme al Derecho penal español sólo las personas físicas podían ser condenadas por delitos o faltas. Las personas jurídicas podían quedar sujetas al pago de la responsabilidad civil derivada del delito y, en algunos casos, a determinadas medidas de prevención, pero no podían ser condenadas a penas propiamente dichas. Una vez entre en vigor esta reforma, en diciembre próximo, las empresas podrán también ser condenadas a penas como la multa, la suspensión de actividades, la inhabilitación o, incluso, la disolución. En el pasado se habían tramitado ya varios proyectos dirigidos a regular esta materia que, al final, no salieron adelante.

Se producen además otras importantes novedades como la tipificación de la corrupción entre particulares, el acoso laboral, los delitos relacionados o cometidos a través de la informática o la reforma de los delitos contra el mercado.

Según algunos colegas suyos, estamos ante una de las legislaciones más duras de Europa. En este contexto, ¿se pueden prevenir los riesgos penales de una empresa?

Se pueden prevenir los riesgos penales en una empresa, por supuesto. Afortunadamente, hoy en día la mayoría de las empresas tienen ya instaurados rigurosos sistemas de control en materia de prevención de riesgos laborales o accidentes, protección medioambiental, prevención de discriminación, desigualdad o abuso en el trabajo, buen gobierno corporativo y, en general, en todos los aspectos de su actividad que puedan general un peligro para bienes jurídicamente protegidos.

También es cierto que la legislación penal tiende a extenderse cada vez más a ámbitos de prevención que quizás deberían permanecer en otros órdenes jurídicos, como el civil o el administrativo. En las recientes reformas se aprecia una tendencia a adelantar la barrera punitiva de manera que el Derecho penal ya no se reserva para la persecución de delitos de resultado sino que extiende sus fines también a prevenir que éste se produzca.

¿Por qué cree que el legislador ha optado por regular la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas? ¿Cómo está este asunto legislado fuera de España?

La intención declarada del legislador español, al regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es la de trasponer las normas de la Unión Europea que obligan a España. Varias Decisiones Marco y Directivas comunitarias establecen la obligación de los Estados de incorporar a sus legislaciones mecanismos sancionadores, proporcionados, efectivos y disuasorios para las personas jurídicas en cuyo seno se cometan determinados delitos, en asuntos tan dispares como la corrupción, el medioambiente, la protección de sistemas informáticos, la pornografía infantil o la trata de seres humanos. Más dudoso resulta que eso conlleve, necesariamente, establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas tal como se ha llevado a cabo en la reforma aprobada, de forma tan distante de los principios que inspiran nuestro Derecho penal en general.

Lo cierto es, sin embargo, que fuera de España son ya muchos los Estados que desde hace tiempo han decidido establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas en sus legislaciones. Así ocurre en Francia – donde las personas jurídicas pueden ser condenadas por cualquiera de los delitos que contempla el Código penal – en EEUU o en Gran Bretaña – con las recientes y muy comentadas Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act o Anti Corruption Act – y en otros muchos Estados.

Curiosamente, el legislador español ha decidido dejar fuera del ámbito de responsabilidad de las personas jurídicas los delitos de siniestralidad laboral, a diferencia de lo que ocurre en esos otros países.

También está siendo muy comentado el hecho de que los partidos políticos y los sindicatos hayan quedado expresamente excluidos de cualquier posible responsabilidad penal.

¿Excluye la responsabilidad de las personas jurídicas la de las personas físicas materialmente autoras del delito? ¿Cómo queda regulada esta dualidad?

No. La responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de las personas físicas que materialmente hayan sido encontradas culpables del delito, ni la de éstas excluye la de aquéllas. Ambas responsabilidades son plenamente compatibles. Además, la persona jurídica podrá ser condenada aunque la persona física que cometiera la infracción no haya sido identificada.

La nueva Ley deja claro que la responsabilidad penal de la persona jurídica podrá declararse en aquellos supuestos en que la persona jurídica no haya establecido un adecuado sistema de control destinado a la prevención de delito, ¿cree que esto es justo? ¿y cómo podrá probarse la culpabilidad de la empresa en este sentido?

Bueno, en realidad no se establece de forma demasiado clara que las personas jurídicas sólo deban responder en los casos de ausencia o ineficacia de los sistemas de control. En otros países como EEUU, por ejemplo, la legislación deja claro que las empresas que tengan implementados adecuados y efectivos sistemas de control y prevención de infracciones, pueden quedar exentas de responsabilidad por ausencia de culpa. Además, jurisprudencialmente, se establecen una serie de factores que los Jueces y Tribunales deben tener en cuenta para graduar la responsabilidad de la empresa en función de su comprobada diligencia en materia de prevención.

En España, sin embargo, sólo se establece una atenuante específica para aquellas personas jurídicas que, tras detectarse la infracción, establezcan sistemas de control para prevenirla en el futuro.

Sin embargo, el principio general conforme al cual no hay pena sin dolo o imprudencia se aplica por igual a personas físicas y jurídicas. Deberán ser, a mi entender, los Jueces y Tribunales los que concreten en qué casos puede ser la empresa considerada responsable y en que casos, por el contrario, carece de culpa por haber aplicado todas las medidas de control necesarias para prevenir la infracción. Hubiera sido deseable, no obstante, una declaración expresa del legislador acerca de esta cuestión.

También se introduce y regula la corrupción en el sector privado en articulo 286 bis, ¿qué le parece esta medida, está bien legislada?

También en este caso, se trata de incorporar al Derecho español normativa internacional y comunitaria que obliga a España y que establece la necesidad de prevenir y sancionar la corrupción en el sector privado.

Ahora bien, el tipo penal, tal como ha quedado redactado, adolece de falta de claridad. En otros países, como Gran Bretaña, se establece una regulación más clara que define de forma detallada lo que debe entenderse por actos de corrupción, los supuestos que, por estar socialmente admitidos, quedan fuera del delito, las medidas que las empresas deben adoptar para controlarlo y prevenirlo y la corrupción en transacciones privadas internacionales. Todo esto, en España, quedará al albur de la interpretación que los Tribunales vayan realizando caso por caso.

Por concretar e ir analizando diversos tipos específicos, ¿qué novedades hay respecto al delito del blanqueo de capitales? ¿Cuál cree que debe ser el papel del abogado como sujeto obligado de esta Directiva para no menoscabar su secreto profesional en relación con su cliente?

Se plantean aquí dos cuestiones diferentes.

Por un lado, el delito de blanqueo de capitales se ha modificado, fundamentalmente, para incluir de manera expresa el llamado “autoblanqueo”. Se había venido discutiendo durante mucho tiempo, entre la doctrina, si era punible la conducta del que, tras cometer un delito, realiza actos para encubrir el origen ilícito de los fondos obtenidos. Ahora el legislador viene a incluir el “autoblanqueo” de forma expresa en el tipo penal. El delito de blanqueo de capitales, a mi entender, plantea problemas sobre todo desde el punto de vista del principio de legalidad dada la extraordinaria amplitud con que está redactado.

Esta nueva regulación, además, parece abrir la posibilidad de que el delito fiscal sea delito antecedente del de blanqueo, de forma que las cuotas defraudadas a Hacienda también pueden ser objeto de blanqueo de capitales.

La segunda cuestión se refiere a las normas en materia de prevención de blanqueo de capitales que, también a nivel internacional, obligan a España. En desarrollo de estas normas se ha aprobado la reciente Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, conforme a la cual los abogados, entre otros muchos operadores jurídicos y económicos como bancos, notarios, joyeros o casinos, quedan obligados a adoptar internamente protocolos de prevención de blanqueo para evitar ser utilizados como instrumento en operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Lógicamente, la Ley excluye la aplicación de estas normas cuando se trate de asesorar al cliente en relación a procesos judiciales.

Otra figura que asoma a nivel penal es el acoso moral, ¿le parece lógica su regulación penal en estos momentos?

El acoso laboral ya ha sido objeto de una profusa jurisprudencia procedente de los órganos judiciales del orden social. Hasta ahora, los casos más graves de acoso laboral se perseguían a través del delito contra la integridad moral. Parece que, como consecuencia lógica de lo anterior, se haya querido recoger esta, ya bastante asentada doctrina jurisprudencial, de manera expresa en el Código Penal.

Al mismo tiempo, se ha tipificado el acoso inmobiliario consistente en la coacción a los arrendatarios o dueños de inmuebles para forzarles a abandonarlos, recogiendo también así una conducta que creo que preocupaba desde un punto de vista social y que planteaba problemas de tipicidad en cuanto a su persecución.

También se habla en la reforma del Código Penal de nuevos delitos contra el medioambiente, ¿podría concretarnos más el alcance de estas modificaciones en este terreno?

También se han ampliado los tipos penales existentes en materia de protección del medio ambiente para armonizar nuestra legislación conforme a la Directiva comunitaria aplicable. Se agravan las penas, se amplían algunos tipos y se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas para este tipo de delitos.

Por último, los movimientos de los mercados y las especulaciones financieras han hecho que nuestro Gobierno tuviera la idea de incluir un tipo que penalice este tipo de conductas y rumores, ¿qué valoración hace de esta iniciativa? ¿Cree que podría tener cabida en nuestro Código Penal?

Tal como ha quedado redactado el tipo penal, entiendo que planteará enormes problemas su aplicación. Por un lado resulta demasiado amplio en su formulación, incluyendo la difusión de rumores aunque sea de forma privada. Por otro, el tipo exige que se obtenga un beneficio económico o se cause un perjuicio de más de 300.000 euros. Las fluctuaciones del mercado de valores se producen por la confluencia de multitud de causas por lo que se me antoja difícil que pueda llegar a establecerse y probarse la relación entre la difusión de un rumor y la producción de un beneficio o perjuicio concretos.

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