Por Cristina Martinez Ispizua, Larrauri & Martí Abogados.

La Ley Concursal en su artículo 172 establece un sistema de responsabilidad muy estricto para los administradores de hecho y de derecho de las sociedades mercantiles – y a quienes lo hubieran sido en los dos años anteriores a la declaración de Concurso- que podrá ser declarada por el Juez de lo Mercantil. Esta responsabilidad puede consistir en que, en el caso de que el Concurso se califique como culpable, los administradores sean condenados a pagar a los acreedores, total o parcialmente, el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa de la sociedad.

Y es que existen momentos en la vida societaria en que pueden cometerse irregularidades que aparentemente son intrascendentes dentro del funcionamiento de la empresa, pero que en caso de verse en la obligación de solicitar el concurso de la sociedad, pueden tener graves efectos sobre la responsabilidad de los administrares sociales de hecho o de derecho.

¿Quienes pueden resultar responsables de las deudas de la sociedad?

La Responsabilidad Concursal es exigible a los Administradores, de derecho o de hecho, de Sociedad Mercantil cuyo concurso se califique como culpable, – y a quienes hubieren tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso-.

Son administradores de hecho, aquellos cuya intervención en la sociedad tenga las siguientes características:

a) Que su actuación suponga el ejercicio labores de dirección, administración o gestión de la Empresa, de tal modo que pueda entenderse que está ejercitando, en la práctica, las funciones del poder efectivo de gestión y administración, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella.

b) Que su intervención revista una importancia relativa en el ámbito de los negocios sociales sustituyendo o colaborando con los administradores formalmente designados. Es precisa, por tanto, una presencia efectiva y real en el ámbito de la gestión social y, por tanto, una independencia de la que carece quien ha de dar cuenta de su actuación a algún tercero, como es el caso del simple apoderado.

c) Que su actuación sea constante y continuada y no esporádica u ocasional.

Además los Tribunales, en distintas sentencias dictadas han acogido como Administradores de Hecho, una pluralidad de supuestos: (i) A quienes por razón de parentesco, por asunción del cargo de director, gerente o por ser socios mayoritarios con poder de intervención efectúan total o parcialmente funciones de trascendencia en la administración (SSTS 26 mayo 1998 y 24 septiembre 2001), (ii) a quienes se presentan como apoderados-gestores, aunque carezcan de poderes, (iii) a miembros del órgano de administración elegidos pero sin el cargo inscrito en el Registro Mercantil.

Responsabilidad Concursal. Supuestos.

Adopción de Medidas cautelares sobre el patrimonio del administrador de hecho o derecho, de acuerdo al articulo 48 de la Ley Concursal.
La adopción de medidas cautelares sobre los bienes del Administrador podrá ser acordada de oficio por el Juez de lo Mercantil o a solicitud motivada de los administradores concursales.

Son necesarios dos requisitos para su adopción: (1) la existencia de una presunción fundada de que el concurso será calificado de culpable y (2) que de la documentación contable de la Sociedad en concurso y de los análisis que puedan efectuar los administradores concursales, se desprenda que el activo de la concursada podrá ser insuficiente para cubrir o garantizar el pago de los créditos que acudiesen a la llamada que se efectúa en el auto de declaración de concurso de acreedores según dispone el artículo 21.1.5º.LC

Responsabilidad –sanción establecida en el articulo 172 de la Ley Concursal.

Esta responsabilidad se sustenta en la calificación del concurso como CULPABLE , según el régimen previsto en los articulos 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores sociales.

El supuesto más frecuente de los contemplados en el 164.2 LC es la existencia de una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada.

Esta “irregularidad” puede consistir en la variación de cualquier dato (existencias) para elaborar la contabilidad que produzca una alteración sustancial en los resultados finales, aparecer como activos créditos comerciales impagados que debían haberse provisionado o en la falta de contabilización de liquidaciones tributarias por inspección de Impuestos, – St. AP Alava de 1 de septiembre de 2008 o St AP Lugo de 11 de junio de 2007, ST AP Leon de 13 de octubre de 2009, St AP Alicante de 18 de diciembre de 2008 o AP Madrid de 26 de junio de 2009.

Sin embargo, el supuesto contemplado en el articulo 165.1º LC es el supuesto que afecta a más administradores societarios y es el denominado como Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

La tardanza en acudir al concurso puede no haber generado la insolvencia de la sociedad, pero sí haber influido en el agravamiento de la misma, lo que ocasionará que se califique el concurso como culpable. La responsabilidad del administrador no se deriva directamente de este comportamiento omisivo sino de la propia calificación del concurso como culpable. En tal caso, lo que habría que acreditar para establecer la culpabilidad es que la insolvencia se agravó como consecuencia del retraso en la solicitud del concurso.

Pago del déficit concursal por el administrador de hecho o de derecho en Concursos declarados culpables.

El articulo 172.3 LC prevé que la condena al pago del déficit concursal sea total o parcial. Por ello, la responsabilidad debe ser atemperada a las circunstancias concurrentes en cada caso. La condena al pago de la totalidad se acordará en los casos en que los hechos en los que se sustenta la calificación son de extraordinaria gravedad, como podría ocurrir en supuestos de doble contabilidad o de alteraciones contables generalizadas, o de alzamiento de bienes…

La jurisprudencia más reciente viene estableciendo que cuando las irregularidades contables son relevantes pero se refieren a datos concretos que no impiden conocer y distinguir los demás recogidos en la contabilidad, el porcentaje de los créditos que deben asumir los administradores no debería llegar a la mitad, pero cuando concurre con inactividad de los administradores que no solicitan el concurso el porcentaje se debe de situar en torno a la mitad, sin perjuicio de la moderación correspondiente según los casos. Un porcentaje superior, que se apartara sensiblemente del 50%, sólo podría corresponder a conductas dolosas o culpa muy grave en detrimento de la marcha de la sociedad y/o con extraordinaria alteración de la contabilidad.

Por último, como ejemplo de condenas a los administradores mencionamos la Sentencia de la AP de Pontevedra de 27 de noviembre de 2008, que condena al administrador al pago del 30% de los créditos en un supuesto en que el administrador deja de llevar la contabilidad. La sentencia de AP Alicante que condena al 25% de los créditos en un supuesto de irregularidades contables. La sentencia de la AP de Madrid de 17 de marzo de 2009, fija un porcentaje del 50%, en un supuesto en el que el concurso se califica culpable por concurrir irregularidad relevante para comprender la situación patrimonial de la empresa y por retraso en la presentación del concurso. La AP León en un caso de irregulares relevantes para la comprensión de la situación patrimonial de la empresa e incumpliendo del deber de solicitar concurso, también establece la responsabilidad de los administradores en un 50% de los créditos.

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