El Gobierno aprobó hace unos dias el proyecto de Ley de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional en la Administración del Estado con el objetivo de reducir el tiempo de resolución de conflictos y la carga de trabajos de los tribunales. La reforma de la Ley de Arbitraje, aprobada en 2003, se acompaña de un proyecto de Ley Orgánica complementaria por la que se modificará la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1995, en lo que se refiere a las funciones de apoyo al arbitraje de los tribunales. Para Mercedes Fernández, socia responsable del área Procesal y Arbitraje de Jones Day analiza “es evidente que se introducen algunos elementos muy positivos, como es la atribución de competencia para conocer de la acción de nulidad y del exequatur a unos mismos tribunales, con lo que muy posiblemente se favorecerá la uniformidad .” Asuntos cuestionables quedan algunos, “Hay otras reformas que no considero necesarias y, en algunos casos, tampoco idóneas, como la desaparición del arbitraje de equidad en el arbitraje interno, la eliminación de la posibilidad de emitir votos particulares (tengo mis dudas de que la mera omisión de esta facultad implique prohibición), la imposición de la motivación del laudo aún contra la voluntad acorde de las partes, la objetivación de la responsabilidad de las instituciones arbitrales”.

Mercedes Fernández (Universidad de Oviedo, Licenciada en Derecho, 1982) centra su práctica en el ámbito de la jurisdicción civil y mercantil, tanto en procedimientos arbitrales como judiciales. Su experiencia se desarrolla fundamentalmente en el sector de los contenciosos relativos a contratos de construcción y grandes proyectos de ingeniería civil, vicios constructivos, proyectos energéticos, distribución, conflictos surgidos de operaciones de fusiones y adquisiciones. Dirige en la actualidad la práctica de procesal y arbitraje de la oficina de Madrid. Mercedes ha intervenido en procesos judiciales ante tribunales españoles en todas las instancias, incluido el Tribunal Supremo. Asimismo ha participado como letrada en numerosos procesos arbitrales nacionales e internacionales. Entre estos últimos, ha participado en arbitrajes ad hoc e institucionales. Su amplia experiencia en arbitraje incluye procedimientos tramitados conforme a los Reglamentos UNCITRAL y CCI, así como en arbitrajes de inversiones seguidos ante el Banco Mundial (CIADI). Mercedes también desarrolla su trabajo en las áreas de derecho civil y derecho comercial, incluyendo asuntos de construcción, derecho societario y adquisición de empresas. Además, Mercedes actúa frecuentemente como árbitro.

Mercedes, que suele ser ponente habitual en diferentes foros relacionados con el arbitraje, ha sido reconocida como “leading lawyer” por los directorios Chambers Global 2009 y Chambers Europe 2009. También aparece destacada como “leading lawyer” en PLC Which Lawyer? 2008.

Por último, nuestra entrevistada es promotora del desarrollo Club Español de Arbitraje y miembro de la Junta Directiva del mismo.

Señora Fernández, ¿podría hacernos un valoración global de las reformas introducidas por el Ministerio de cara a agilizar el arbitraje en nuestro país?

Creo que cuando se valoran las reformas introducidas en una Ley es preciso exponer las causas de esa valoración, máxime cuando las cosas pueden no ser totalmente blancas o negras. Pero, tratando de ser ecuánime, diré que esta reforma introduce algunos elementos muy positivos, como es la atribución de competencia para conocer de la acción de nulidad y del exequatur a unos mismos tribunales, con lo que muy posiblemente se favorecerá la uniformidad .

No obstante, en este mismo punto, me causa cierta sorpresa que se haya recurrido a unos tribunales que, hasta la fecha, no eran de los que venían conociendo (de forma dispersa) sobre los distintos aspectos relacionados con el arbitraje (formalización, apoyo judicial, anulación, exequatur). También tengo impresiones encontradas sobre el hecho de que sean asimismo las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia las encargadas de proceder a la designación de árbitros. Quizá ello esté motivado en que, para efectuar esa designación, en algunos casos, hayan de realizarse ciertas valoraciones sobre la cláusula arbitral, concurriendo el interés por la uniformidad al que antes me refería. Pero, esa solución pudiera redundar en una cierta demora en unos trámites que se sustancian al inicio del arbitraje

Valoro positivamente la reforma del Artículo 52.1 del la Ley Concursal, en la medida en que hace frente a una disposición que, desde mi punto de vista, encubría una injustificada desconfianza hacia el arbitraje, al disponer la absoluta ineficacia de los convenios arbitrales durante la tramitación del concurso.

Hay otras reformas que no considero necesarias y, en algunos casos, tampoco idóneas, como la desaparición del arbitraje de equidad en el arbitraje interno, la eliminación de la posibilidad de emitir votos particulares (tengo mis dudas de que la mera omisión de esta facultad implique prohibición), la imposición de la motivación del laudo aún contra la voluntad acorde de las partes, la objetivación de la responsabilidad de las instituciones arbitrales, de confirmarse que se continúa en ese camino.

Entre esas reformas, parte de los expertos cuestionan la necesidad de motivar los laudos y la posible abolición del arbitraje de equidad. ¿Qué opinión tiene al respecto de estas cuestiones?

Como le decía, coincido con el cuestionamiento sobre esos puntos.

Por lo que se refiere a la necesidad de motivar los laudos, éste ya es el principio general en la Ley actualmente en vigor, excluyendo la citada obligación sólo en caso de que las partes así lo hubieren acordado o se trate de un laudo dictado en los términos convenidos por las partes. Considero que los dos únicos supuestos de exclusión de la ley del 2003 están plenamente justificados, sin que, desde mi punto de vista, existan suficientes razones para exigir que conste la motivación de un laudo cuando las partes aceptan expresamente que ello no es necesario y mucho menos comparto la exigencia de motivación cuando se trata de un laudo dictado en los términos acordados por las partes. En este caso, la motivación del laudo será precisamente esa: que es lo acordado por las partes. Al implantar estas exigencias se soslaya en cierto modo lo que supone la base del arbitraje, que es la voluntad de las partes. Entiendo que, en determinados puntos, puede resultar conveniente y hasta preciso establecer algún límite a esa libertad, con el fin de garantizar ciertos principios y derechos básicos. Pero, no creo que sea necesario, ni conveniente, imponer ese límite cuando hablamos de motivación en supuestos en los que las partes no lo consideran necesario o el laudo refleja el acuerdo alcanzado entre ellas.

En cuando a la supresión del arbitraje de equidad en el ámbito del arbitraje interno tampoco me parece justificada, máxime si ello es debido, como así parece, a la pretensión de sustituir esta figura por la mediación. La mediación y el arbitraje de equidad no son sustituibles entre sí porque son figuras totalmente distintas. El arbitraje de equidad no es “menos arbitraje” que el arbitraje de derecho. En el arbitraje de equidad tampoco está eximida la motivación del laudo. Por otra parte, el arbitraje de equidad es una figura universalmente reconocida. De hecho, la reforma actualmente en curso parte de asumir esa circunstancia, al exceptuar de la supresión del arbitraje de equidad los arbitrajes internacionales. Se trata, en suma, de la introducción de un elemento adicional de diferencia entre el arbitraje interno y el arbitraje internacional que, en mi opinión, no está justificado.

Uno de los caballos de batalla del arbitraje se encuentra en la ejecución del laudo, ¿cómo puede asumirse este asunto con éxito en el futuro?

Considero que la eficacia del laudo materializada en su posibilidad de ejecución, ya es parte del presente en España. El laudo arbitral en nuestro país tiene el mismo valor que una sentencia judicial y, por tanto, puede ser ejecutado del mismo modo. Además, téngase en cuenta que la firmeza del laudo y las restricciones de la acción de anulación frente al mismo limitan extraordinariamente las posibilidades de revocación. Si se trata de laudos extranjeros, la aplicación en España del Convenio de Nueva York nos sitúa en posición de igualdad con otros países de arraigada tradición arbitral.

Asimismo, sería injusta si no hiciera referencia a la labor de nuestros tribunales, cuyo avance en el respeto y respaldo al arbitraje es notorio en estos años. Ahora bien, el arbitraje no tiene las propiedades mágicas. Cuando el contratante condenado es una entidad insolvente, el arbitraje no suprime ese escollo. En ocasiones, se critica el arbitraje por no lograse un resultado cuya consecución resulta imposible por motivos totalmente ajenos al procedimiento de solución de conflictos que se haya elegido.

En época de crisis como la que vivimos, ¿es bueno acudir al arbitraje como método de resolver conflictos?

Considero que, en una época de crisis, son buenos los métodos de resolución de conflictos en los que se reúnan las condiciones de rapidez y eficacia, por supuesto, sin merma de la calidad. Y el arbitraje es una fórmula que reúne estas condiciones cuando es desarrollado por buenos profesionales. Por consiguiente, es una fórmula especialmente idónea en una situación como la actual.

¿Qué le queda al arbitraje para que arraigue a nivel nacional de la misma forma que ya es una realidad en transacciones internacionales?

Creo que es una cuestión cultural y de tiempo y entiendo que estamos actuando en la línea idónea. Si bien es cierto que el arbitraje en España todavía está bastante por detrás del arbitraje en otros países, para darse cuenta de su evolución en España basta comparar la situación actual con la existente hace unos años. Soy plenamente partidaria de promover el arbitraje porque estoy convencida de sus bondades. Ahora bien, creo que eso tampoco debe llevarnos a pretender ir más lejos que otros países cuya cultura arbitral es más prolongada en el tiempo. Los principales elementos del arbitraje están ampliamente experimentados y contrastados y no considero conveniente pretender adelantar a quienes tienen una extensa experiencia, implantando fórmulas excesivamente novedosas y, en algunos casos, un tanto aventuradas.

¿Cuál es el nivel de los árbitros españoles a nivel internacional?

Mi percepción es que, con carácter general, los árbitros españoles tienen una alta consideración a nivel internacional , plenamente equiparable a los árbitros de otros países con una más larga tradición que España en materia de arbitraje.

Es evidente que un elemento clave es la elección de los árbitros, ¿cuál cree que es el mejor sistema de elección para las partes?

Indudablemente, la elección del árbitro es un elemento esencial. Resulta incuestionable que las cualidades de quien decide, sea juez o árbitro resultan determinantes en la calidad de la decisión. Lo que ocurre en el arbitraje es que, a diferencia del ámbito judicial, las partes intervienen en la selección de quien ha de decidir la controversia y, asimismo, la eficacia del procedimiento de selección del árbitro que haya sido acordado es esencial.

La mayor rapidez que habitualmente se predica del arbitraje, queda desvirtuada si quien decide poner en marcha un arbitraje se debe enfrentar a un procedimiento largo y complicado a la hora de designar árbitros. Hemos de tener en cuenta que, cuando surge el litigio, las partes o alguna de ellas no siempre están en la misma disposición de cooperación que a la firma del contrato. Por ello, aunque existe y desde luego resulta esencial el mantenimiento de un buen sistema de designación judicial, entiendo que, hoy por hoy, el arbitraje institucional reporta una considerable ventaja sobre el arbitraje ad hoc en esta fase de designación. Por supuesto, existen excepciones e incluso mecanismos alternativos, como el de pactar una autoridad designadora, que también suelen ser efectivos.

Si de lo que hablamos es de sistemas de elección concretos, la casuística puede ser muy variada. Así, resulta normalmente práctico y con resultado satisfactorio el dejar la elección del tercer árbitro a los árbitros ya designados por las partes. igualmente, cuando son las partes las que deben ponerse de acuerdo en la selección de algún árbitro, el intercambio de listas, complementado con una ordenación por preferencias o búsqueda de coincidencias también da buen resultado, siempre que esos intercambios se realicen con suficientes garantías y fair play.

¿Por qué cree que se ha producido la eclosión de las Cortes de Derecho Privado? ¿Dónde está su control y regulación para evitar su mala praxis?

Considero que la proliferación de Cortes es consecuencia de la expansión misma del arbitraje. Indudablemente, han de existir unas garantías mínimas a nivel legal. No obstante, considero que la Ley no puede exigir a las Cortes más de lo que resulta realmente posible. Por ejemplo, y es una de las cuestiones abordadas por la reforma en curso, no parece justificada la implantación de un sistema de responsabilidad cuasi objetiva de las Cortes, exigiéndoles garantizar, más allá de sus posibilidades, la imparcialidad e independencia de los árbitros.

En este punto, considero que la Ley debe establecer las condiciones básicas y, en todo caso, razonables, de forma que sean luego los tribunales, caso a caso, los que determinen cuándo concurre o no concurre la responsabilidad de la Corte. Entiendo que tan negativa puede ser una exención de responsabilidad como una exigencia de responsabilidad que excede el actuar más diligente. Aparte de ello y sin perjuicio de la protección que ha de recibir el usuario del arbitraje, considero que la propia práctica vendrá a generar una “selección natural” en caso de proliferar un exagerado número de Cortes.

En un contexto en el que nuestro país es prolífico en el desarrollo de Cortes Arbitrales. ¿No cree que sería de desear contar con un Reglamento similar en estas instituciones, d e tal forma que generase confianza en el empresario?

Creo que, efectivamente, la uniformidad en los Reglamentos es deseable. La multiplicidad y variedad en los mismos puede provocar una cierta desorientación en el usuario del arbitraje. Por supuesto, no se trata de imponer un texto único. El texto único y de base ya viene dado en la Ley y los Reglamentos tienen por objeto desarrollar esos elementos de base. Pero, como digo, la excesiva dispersión de Reglamentos no es deseable. En este sentido, considero que la labor realizada por el Club Español del Arbitraje al proponer un Reglamento modelo, es altamente positiva. Este Reglamento modelo ya ha sido adoptado por varias Cortes arbitrales.

Por último, ¿cuál es la apuesta de Jones Day por el arbitraje y qué consejo le ofrecería a otro letrado que dude de las ventajas del arbitraje para que lo aplique con sus clientes?

Indudablemente, nuestro despacho apoya el arbitraje porque estamos convencidos de sus bondades y ventajas. Se trata, como no podía ser de otro modo, de un apoyo plenamente razonado y motivado. Por ejemplo, y por hablar de lo más cercano, el equipo que nos dedicamos a la práctica arbitral en la oficina de Jones Day en Madrid, actuamos igualmente ante la jurisdicción ordinaria. De esta forma, experimentamos diariamente los pros y contras de una y otra fórmula de solución de conflictos, lo que nos facilita el análisis de las circunstancias del caso y el consejo acerca de la conveniencia de uno u otro sistema en determinadas circunstancias, lógicamente, cuando aún es posible la elección.

Desde mi punto de vista, no se trata de posicionarse con carácter general en favor de arbitraje o jurisdicción ordinaria. Pero, especialmente, en algunas materias y circunstancias concretas, el arbitraje reporta unas ventajas evidentes. Por ejemplo, en los conflictos de alcance internacional o en disputas que pueden derivar de situaciones con marcado cariz técnico, considero que el arbitraje puede resultar particularmente idóneo.

En cuanto a consejos dirigidos a quienes ponen en duda las ventajas del arbitraje, quizá el de no pretender buscar en el arbitraje una fórmula mágica que permita lo imposible. Es muy fácil y frecuente que el arbitraje decepcione a quien pretende obtener por esa vía lo que en ningún caso podría conseguir del Juez más justo, inteligente, estudioso, ilustrado, dedicado y paciente. Pero, por vía arbitral si se puede conseguir el mismo resultado que proporcionaría la intervención de un Juez dotado de semejantes cualidades.

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