Expertos en Derecho de las NT analizan el canon digital y su futura regulación

Definir de forma más precisa los sujetos obligados a su pago y esos aparatos electrónicos afectados dentro de un marco legal que elimine el uso indiscriminado del canon digital, respetando asi la sentencia de mayo del TJUE sobre este tema, son algunas de las conclusiones logradas desde DIARIOJURIDICO al consultar a diferentes expertos sobre el efecto que puede generar la sentencia de la Audiencia Nacional que cuestiona la legalidad del canon digital por defectos formales. En el disparadero también queda, y ese asunto el tiempo dejará las cosas claras, si no es lógico reclamara las cantidades abonadas ante un instrumento jurídico fallido desde su concepción, aunque paradójicamente la propia sentencia no entre en el contenido ni cuestione la validez del canon digital

Esta publicación se ha puesto en contacto con diferentes despachos especalistas en el llamado derecho de las nuevas tecnologías. Así, el lector va a encontrar la opinión de Santiago Mediano Abogados, a través de su presidente, Santiago Mediano; de Pilar Sánchez Bleda, socia directora de Legal Media and Advisers; del bufete Suárez de la Dehesa Abogados en la persona de su socia y responsable del área procesal y civil, Montserrat Benzal y de Ignacio Herreros, Asociado Senior del Departamento deGovernance, Risk & Complianc y Alejandro Touriño, abogado del área de Tecnología de la Informacion del despacho Ecija. Creemos que son voces muy autorizadas, no las únicas, pero si algunas que creemos que el lector y quien corresponda las tome en total consideración

La remuneración compensatoria por copia privada se incorporó por primera vez en la legislación española en la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, que introdujo el derecho a realizar copias privadas.1 En el artículo 25 del texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual española (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, durante el último gobierno en funciones de Felipe González), regula la pretensión compensatoria resultante de una afectación del derecho patrimonial de autores, editores, artistas, productores audiovisuales y fonográficos, cuando el comprador realiza copias para uso privado. La Ley obliga a ejercitar el cobro a través de las entidades de gestión colectiva (SGAE, AIE y AGEDI). Por ello se le denomina un «derecho de remuneración de gestión colectiva forzosa».

En 1992 comienzan a gravarse los primeros artículos analógicos, aunque no es hasta 1996 cuando el texto refundido de la ley, en su artículo 25, obliga a poner en la factura el importe del canon y a cobrarlo. En 2006 entra en vigor la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, que establece una revisión o actualización de soportes sujetos a canon (lápices USB, reproductores MP3, teléfonos móviles que reproducen música, discos duros externos, etc.) y sus tarifas. Esta actualización se plasma finalmente en una orden ministerial el 20 de junio de 2008. Las tasas actuales, fijadas en 2007, entraron en vigor en julio de 2008. Afecta a una veintena de soportes y equipos electrónicos. Para un CD, por ejemplo, es de 0,17 euros, para teléfonos móviles/PDA de 1,10 y para MP3 y MP4, de 3,15 euros.

Repasando ésta alude a un vicio formal producida porque el legislador ha obviado unos trámites necesarios para que la Orden Ministerial 1743/2008 establece las tarifas, los equipos y soportes a los que se aplica el canon digital y que es abonado por los fabricantes e importadores de estos dispositivos. . Para la AN, la elaboración y aprobación de esta norma debía venir precedida por un informe del Consejo de Estado, y también debía incluir una memoria económica que justificara las cantidades compensatorias.

Sobre este vicio formal nuestros expertos se decantan casi todos por calificar de involuntario el error. También aclaran, como lo hace la propia sentencia, que no se cuestiona la legalidad del canon digital: En opinión de , presidente de Santiago Mediano Abogados la sentencia de la AN sobre el canon digital no supone un torpedo a la línea de flotación de la vigencia de esta medida.” El Gobierno optó por un procedimiento administrativo más rápido, quizá influido por determinadas presiones para agilizar este tema” y recuerda que esta iniciativa se aprueba con el anterior Ministro de Cultura”.

Para de Legal Media and Advisers “Es evidente que ha habido un error a la hora de tramitación de la ley pero en ningún caso de carácter voluntario. Lo que debe quedar claro que el fallo no cuestiona la legalidad del canon digital o compensación para los artistas de su copia privada.” También se manifiesta así Montserrat Benzal, socia de Suárez de la Dehesa Abogados y responsable del área civil y procesal de la firma: “Es un tema de gran complejidad jurídica y desde luego cabria otra interpretación. La necesidad de un informe previo del Consejo de Estado ha sido el argumento definitivo para anular la Orden. Para llegar al mismo, la Audiencia ha utilizado una argumentación que demuestra la complejidad jurídica del asunto y que la han conducido a decantarse entre líneas de jurisprudencia contradictorias”

Desde Ecija, Ignacio Herreros ofrece su versión matizada ante este error de la Administración a la ahora de formular el canon digital:, “Vistos los argumentos de la AN, nos atrevemos a pensar que en la elaboración de esta Orden, por la presión de las entidades de gestión y de los (grandes) titulares de derechos (y quizás también de otros gobiernos), el Gobierno español optó por aprobar cuanto antes una Orden que contentara a todos estos grupos, pretendiendo considerar que tal disposición no era una norma reglamentaria de carácter general, y con ello prescindiendo de trámites formales que la AN considera esenciales. Un pequeño apunte, ya el mero hecho de que esta Orden la aprobara en su momento Presidencia, y no un Ministerio más directamente relacionado con la materia (ej. Cultura) denota la importancia que para el Gobierno tenía el sacar rápidamente esta Orden.”

El canon por copia privada se cobra en España a los fabricantes e importadores de los equipos, aparatos y materiales que sirven para la duplicación de obras protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual y disposiciones conexas, ya sean literarias, musicales o audiovisuales. No obstante, la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) indica que la Ley de Propiedad Intelectual considera responsables solidarios del pago de la remuneración a los distribuidores, mayoristas y minoristas sucesivos adquirentes, si en la factura de sus proveedores no aparece desglosado el importe de la remuneración. Según las cifras que publica la propia SGAE, entre los años 2003 y 2005 la suma recaudada por dicha sociedad ha crecido casi un 12% y se sitúa en 300 millones de Euros, lo cual se debe a la ampliación del canon digital a los CD´s y DVD´s que llevó a cabo José María Aznar en 2003.

Reclamación de pagos

Cabría pensar que ante el defecto formal de una norma legislativa pudiera estar abierta la puerta a reclamar aquellos afectados por la aplicación del canon digital las cantidades abonadas por este concepto. Así se manifiesta Pilar Sánchez Bleda quien no ve lógico que un instrumento jurídico irregular pueda generar efectos negativos para la propia sociedad “en el caso que alguno de mis clientes afectados por esta situación quiera seguir adelante, les asesoraremos en esta línea para recuperar esas cantidades abonadas.”

Para la situación no es tan sencilla en la búsqueda de esa reclamación, “La vía más clara parece la abierta por la acción por enriquecimiento injusto, esto es, la interposición de una acción que trae causa en la percepción por un tercero de una cantidad que no le corresponde. La jurisprudencia del TS viene entendiendo que son tres los requisitos que deben concurrir para que esta acción prospere, (i) el enriquecimiento de uno, (ii) el correlativo empobrecimiento del otro y (iii) la ausencia de causa legal de justificación para ello. El procedimiento para recuperar las cantidades indebidamente pagadas, si algunas,pasaría por la interposición -a cargo de cada uno de los sujetos que haya pagado por el canon de manera injustificada- de una acción civil de recuperación de cantidad ante los Juzgados Mercantiles. Si a esta desorbitada carga, sumamos la reciente sentencia de TJUE que considera injustificada esta figura, el hecho de que en breve plazo el Gobierno (ex Ley Sinde) está obligado a su reforma y que la Sentencia es susceptible de recurso ante el Tribunal Supremo, el panorama que se ofrece a quien desee la recuperación parece poco halagueño

Tampoco se muestra partidario Santiago Mediano de asesorar a sus clientes en la recuperación de unas cantidades supuestamente cobradas de más, por este defecto formal “No lo recomendaría, ya vemos que la propia sentencia lo excluye y no entra en el fondo de la cuestión. Lo que habrá que ver es el futuro de este canon digital, porque con la anulación de las tarifas actuales, volvemos al escenario del 2006 donde las propias tarifas son aún más caras que las actuales, aunque quedan fuera muchos de los aparatos electrónicos con los que ahora convivimos como los propios teléfonos móviles con gran capacidad de grabación.” Para Montserrat Benzal “Es paradójico , que en algunos recursos se solicitara que la sentencia estableciera la devolución de las sumas abonadas en aplicación de la Orden nula, pretensión que ha sido desestimada en las sentencias. Es curioso, porque la nulidad de la Orden determina la aplicación de tarifas más altas, que son con las que deberán efectuarse las liquidaciones y pagos a las Entidades de Gestión hasta la publicación de una nueva Orden.”.

Futuro del canon

Respecto al futuro del canon digital nadie de nuestros expertos corroboran la necesidad de adecuar su futura legislación a los tiempos existentes por diversas razones. Hace varios meses el TJUE señalaba en una sentencia que la aplicación del canon no puede hacerse de forma indiscriminada, se indicaba en esa sentencia de octubre del 2010 que era un «abuso» y «no cumple» la directiva comunitaria. Así lo acaba de dictaminar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha sentenciado que el gravamen solo puede cobrarse a los particulares, pero no a personas jurídicas, por lo que empresas y Administraciones deberían quedar exentas. Con posterioridad la Audiencia de Barcelona ha seguido los criterios europeos al dictar que absolvía a la empresa Padawan -propietaria de la tienda de informática Traxtore- demandada por la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) por no pagar canon digital. Para ello, afirma que en este caso no se ha podido determinar qué soportes fueron vendidos a empresas y cuáles a particulares.

La mayoría de los países europeos, salvo Irlanda, Reino Unido, Malta, Chipre y Luxemburgo, aplican el canon, aunque las tarifas y los productos a los que se aplica no son homogéneos. Francia es el estado miembro que más grava los CD vírgenes, con 0,35 euros, mientras que en Alemania no llega 0,1 euros. En los DVD vírgenes la diferencia es aún mayor. Dinamarca, Holanda y Portugal solo aplican canon a los soportes de almacenamiento de vídeo y audio. Además de estos artículos, tienen canon los MP3 o grabadoras de CD en Austria, Alemania, Bélgica, Francia, Finlandia, Grecia, Hungría Italia, Islandia, Letonia, Lituania, Eslovaquia, España, República Checa, Polonia y Suecia.

“Es fundamental que se regule el contenido del canon digital de forma clara, explica Pilar Sánchez Bleda “ y adecuarlo a la realidad del 2010, porque ahora hay aparatos electrónicos que antes no existían.” Como ya dejó claro Bruselas el canon no puede ser indiscriminado. “ Ahí cabe recordar que la propia Ley de Propiedad Intelectual le abre la puerta al Gobierno a establecer mediante Real Decreto esas excepciones. Se trata de saber quién tiene que pagarlo y sobre que aparatos se grava.” Desde su punto de vista “ El canon graba la copia privada y administración y empresas deberían quedar fuera de ello.” De igual opinión es Santiago Mediano para quien el fondo de la sentencia ya llamada Pandawan hay que tenerla muy en cuenta en esta nueva regulación. “Habrá que hacer un esfuerzo para aprobar esta nueva regulación pero no creo que nadie se haya planteado su abolición por todo lo acaecido”. Así también se han mostrado públicamente las entidades de gestión quienes en un comunicado “urgen a la Administración a que inicie en el menor tiempo posible el proceso de actualización de las tarifas y dispositivos afectados.”

Desde el punto de vista de Montserrat Benzal, “resulta curioso como el sistema del canon español era similar al de otros países y funcionaba de forma correcta. Ahora, es evidente que habrá que ajustarse a otro escenario”, aunque ya advierte que su despacho, que representa los intereses de entidades de gestión como EGEDA, tiene previsto recurrir el fallo de la “al no creer que dicho fallo se ajustase al espíritu de la sentencia europea del TJUE.” Para Alejandro Touriño no se puede hablar que estemos ante un vacio legal y coincide con los otros expertos en la necesidad de reformular el canon digital “El dictado de la Sentencia no significa que la obligación de compensar a los autores por copia privada (objetivo real del canon) haya desaparecido, sino que la norma que fijaba los soportes y cuantías del canon ha sido declarada nula. Por tanto, la obligación de pago subsiste, pero los equipos y precios gravados por esa Orden no. Pero lo cierto es que, en anulación de la presente norma, continuaría en vigor la anterior, que establecía unas cuantías y soportes diferentes.”