Por Enrique López de Ceballos, asociado senior del Departamento de Fiscal de Allen & Overy.

En épocas de recesión económica como la actual, podría pensarse que la fiscalidad de las fusiones y adquisiciones pasa a un segundo plano de la actualidad jurídico-tributaria, ya que el debate se centra normalmente en medidas que puedan favorecer la revitalización de la actividad económica.

No obstante, este tipo de operaciones siempre está presente en el mercado, aunque sea con menor intensidad y de hecho, estamos presenciando en la actualidad operaciones de reestructuración y refinanciación de grupos empresariales e incluso, de toma de control de éstos por parte de sus acreedores, en las que la fiscalidad constituye uno de sus aspectos legales más relevantes, en la medida en que en función de las características de la misma, los costes fiscales derivados de su ejecución la pueden hacer inviable.

Por otro lado, debido a las especiales características de esta recesión y a la gran importancia que tiene en la misma el desplome del mercado inmobiliario mundial, deben tenerse en cuenta, de forma muy especial, los efectos de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) sobre las transacciones realizadas con sociedades inmobiliarias, que trata de evitar la utilización de figuras societarias para disfrazar una operación de tráfico inmobiliario, eludiendo su tributación y aparentando la transmisión de valores mobiliarios que disfrutan de un régimen jurídico más favorable.

El concepto de sociedad inmobiliaria afectado por este precepto no sólo incluye a las inmobiliarias clásicas, sino que engloba también a entidades como las hoteleras, energéticas, mineras, eléctricas, de distribución comercial, tanto mayorista como minorista, hospitalarias y concesionarias, entre otras.

Análisis general de la norma

Las transmisiones de valores están en nuestro ordenamiento jurídico en general exentas de tributación indirecta, esto es, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, así como del Impuesto sobre el Valor añadido (IVA). No obstante, como excepción a este principio general, en virtud de lo dispuesto en el artículo 108 LMV, cuando los valores transmitidos supongan una participación de control o incluso, una vez obtenido éste, se incremente como consecuencia de una nueva transmisión, ésta quedará gravada por la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (TPO).

Llama la atención que la excepción a la exención en realidad se configure como una regulación adicional del hecho imponible de TPO, ya que éste va más allá de la mera adquisición de valores.

Por lo que se refiere a la calificación de la sociedad como inmobiliaria, debemos remitirnos al concepto de bien inmueble, recogido en el artículo 334 del Código Civil así como a lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITPAJD), que considera bienes inmuebles a efectos del impuesto a «las instalaciones de cualquier clase establecidas con carácter permanente, siquiera por la forma de su construcción sean transportables, y aun cuando el terreno sobre el que se hallen situadas no pertenezca al dueño de los mismos.»

Presente y futuro

Debe destacarse la poca calidad técnica de este precepto objeto de análisis, opinión en la que coincide el propio Tribunal Supremo así como una gran parte de la doctrina y que ha producido una gran conflictividad. El origen de la norma que se concebía como una medida para luchar contra la elusión del régimen tributario del tráfico inmobiliario, ha originado la aplicación de un nuevo hecho imponible. Y por otra parte, el hecho de que no se exija la concurrencia de un ánimo fraudulento para su aplicación, obliga a pensar que más que una norma antielusión, es una norma destinada a permitir a las Comunidades Autónomas incrementar su recaudación.

Algunas operaciones que se están desarrollando en la actualidad y que están viéndose muy penalizadas por esta norma pueden ser la transmisión de sociedades generadoras de energías renovables o explotadoras de concesiones administrativas, en las que, debido a limitaciones regulatorias no es posible realizar la transmisión directa de los activos, así como transacciones en virtud de las cuales los acreedores de sociedades inmobiliarias toman el control de las mismas a cambio de la cancelación total o parcial de las deudas de las mismas.

No encontramos ninguna explicación convincente que justifique la aplicación de este gravamen a operaciones como las señaladas, en las que se realiza la transmisión societaria de negocios en funcionamiento y en las que en caso de transmisión de los activos, la operación estaría sujeta a IVA y no a TPO.

Es necesaria una completa reforma del 108 LMV que limite sus efectos a una verdadera norma antielusoria y no meramente recaudatoria, en la línea argumental planteada ya en alguna ocasión por el Tribunal Económico Administrativo Central y también propuesta en una enmienda al Proyecto de Ley por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, por la que se pretende excluir de la aplicación del 108 LMV a aquellas transmisiones en las que es patente que no se ha buscado interponer una sociedad para eludir tributación, tal y como ocurre en el caso de inmuebles afectos a una actividad económica distinta de la mera inmobiliaria, con independencia de que dicha actividad se desarrolle en el seno de la misma entidad propietaria de los inmuebles o en otra sociedad del mismo grupo.

Esperamos por tanto que no se desaproveche esta nueva ocasión de mejora de la norma y se configure definitivamente el artículo 108 LMV como una norma antielusoria que combata las genuinas transmisiones de inmuebles y no como un mecanismo más de financiación de las maltrechas arcas de las comunidades autónomas, a costa de penalizar la realización de verdaderas transacciones y reestructuraciones empresariales potencialmente generadoras de empleo y riqueza.

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