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En un escenario marcado por la proximidad del 21 de mayo del 2011, fecha en que finaliza el plazo dado por la Comisión Europea para que sus estados miembros puedan adaptar su legislación a la Directiva 2008/52/EC, de mediación transfronteriza, por un lado y, por otro, por el impulso dado a la mediación en España con el proyecto de ley ya en fase parlamentaria, era obligado analizar estos tres últimos años de la mano de Francisco Fonseca, jefe de la oficina de representación de la UE en España y ponente y uno de los artífices de esta Directiva en su momento: “ Hoy por hoy no estamos preocupados porque falten aun catorce por asumir la citada directiva” , explica . “Nuestras noticias tienen que ver con que todos los procedimientos nacionales para adoptar la directiva mediante las medidas que antes le mencionaba, están en marcha Que puede ocurrir?. Que el 1 de junio puede haber varios estados que les falte el dictamen preceptivo de su Consejo de Estado o similar, o que se encuentren en elecciones generales o lo hayan pasado, como el caso de Finlandia y no se pueda votar hasta que se constituya el nuevo Parlamento. Estos retrasos son normales”, explica con claridad

Profundo conocedor de la legislación comunitaria, pues no en vano más de veinte años de su trayectoria profesional tienen que ver con Bruselas en diferentes puestos de responsabilidad, Fonseca explica con todo lujo de detalles, a DIARIOJURIDICO, el origen y gestación de esta directiva y la situación actual: “Los Estados miembros han traspuesto en su totalidad el articulo 10 de la propia Directiva que se refiere a las autoridades judiciales competentes en la mediación que fue traspuesto con fecha 21 de noviembre del 2010. Sobre la trasposición completa aún faltan catorce de los 26 Estados miembros, exceptuando Dinamarca que tiene un time out que le deja fuera,” indica. Bajo su punto de vista la importancia de la mediación queda clara cuando “desde ahora y hasta finales de año vamos a presentar dentro de las doce propuestas de mejora de mercado interior, una propuesta en materia de mediación entre consumidores y proveedores de servicios”

La Comisión Europea (CE) nombró hace más de dos años nuevo jefe de su representación en Madrid al vallisoletano Francisco Fonseca Morillo, hasta ahora director del área de Justicia, Derechos Fundamentales y Ciudadanía del Ejecutivo comunitario.

Fonseca Morillo ocupa el puesto de José Luis González Vallvé, quien se jubiló tras desempeñar su labor como portavoz oficial de la CE en España desde el 17 de noviembre de 2003 hasta el 28 de febrero de este año. El ingeniero de Caminos y licenciado en Derecho, fue también responsable de las consejería de Fomento e Industria de la Junta de Castilla y León entre 1999 y 2003.

Fonseca comenzó en 1986 su carrera dentro de la Comisión Europea, donde ha desempeñado diferentes cargos como representante comunitario en el Foro de Justicia Europea o en las reuniones de Eurojust (la Oficina de cooperación judicial de la UE) en La Haya. También asumió diferentes cargos en la Dirección General de Asuntos Económicos y Financieros y dentro del gabinete del que fue comisario de Justicia e Interior, Antonio Vitorino.

Fonseca Morillo es doctor en Leyes por la Universidad de Valladolid y licenciado en Ciencias Políticas y Sociología por la Universidad Complutense de Madrid, así como profesor de Derecho Internacional Público en excedencia de la Universidad de Valladolid.

Destaca, además, como autor de numerosas publicaciones y ha participado en la elaboración de muchas obras académicas sobre la Unión Europea.

Un lugar como el que él dirige se ocupa de informar a los ciudadanos sobre la labor de la Unión Europea (UE), proporcionan al Ejecutivo comunitario datos sobre las orientaciones y tendencias de la opinión pública del país. Además otros cometidos que se realizan tienen que ver con la labor de suministrar información sobre la UE a través de reconocidos puntos, como las bibliotecas públicas, los centros de asesoría a las empresas y los servicios de educación.

¿Podría hacernos un resumen de la gestación de la Directiva Comunitaria de Mediación que entro en vigor en mayo del 2008?

Es una trayectoria que se remonta más atrás si queremos hablar de su origen. Tenemos que confesar los que estuvimos en el origen de esta iniciativa en la Comisión que fue un larguísimo camino. La idea de poder tener unos procedimientos extrajudiciales de conflictos, como complemento para agilizar la justicia no surge de la nada, hay un mandato político.

Hablamos del Consejo Europeo de Tampere en 1999. Incluso este mandato político fue refrendado por unas conclusiones del propio Consejo en el año 2000.A partir de esas reuniones elaboramos un Libro Blanco en el año 2002; luego una consulta a todos los stakeholders implicados en estos temas para al final configurar la propuesta de la Comisión del 2005 que dio lugar a la Directiva 2008/51 de 21 de mayo

Todo esto demuestra que encontrar un marco común para el desarrollo de la mediación y la resolución extrajudicial de conflictos ha sido mucho mas complicado de lo que nos pudiéramos imaginar por las diferentes tradiciones culturales y ordenamientos jurídicos de los países miembros de la UE

Dicho esto es evidente que antes del 21 de mayo del 2011 la directiva debe ser traspuesta y debe tener un lugar en los ordenamientos jurídicos que le comentaba. Desde esta perspectiva a la hora de hacer un balance en este periodo de tiempo podemos evaluar que lo primero es que no esperamos a ver al 22 de mayo a ver que ocurre.

Hemos ido organizando reuniones con expertos nacionales en los diferentes países para saber cuál era el estado de la trasposición. Hay un reunión importante en agosto del 2010 en la cual la propia Comisión sacó a la palestra los estados que ya habían traspuesto y aquellos estados que habían notificado las autoridades competentes en esta materia. Y la última reunión la hemos tenido en enero de este año para explicar claramente que si el 22 de mayo no esta la directiva traspuesta, la Comisión iniciará los procedimientos ordinarios de infraccion contra estos Estados.

¿Cuál es la situación actual de la trasposición de la mencionada Directiva de Mediación?

Creo que podemos ser optimistas por diferentes razones que le voy a explicar. En esta directiva hay dos plazos de trasposición diferentes. El primero tiene que ver con el articulo 10 que se refiere a las autoridades judiciales competentes en la mediación que tenia que estar traspuesto con fecha 21 de noviembre del 2010. Hoy por hoy se ha traspuesto en todas las legislaciones nacionales, salvo Luxemburgo

Con respecto a la trasposición completa para el resto de los 26 Estados miembros porque hay que olvidar que Dinamarca no participa, al tener un time out que le deja fuera de estos temas, en estos momentos a falta de casi dos semanas la Comisión ha recibido la comunicación de esa trasposición de doce de los 26 estados.

¿Qué es lo que alegan los catorce Estados miembros de la UE de cara a no haber traspuesto la citada directiva?

Creo que no hay que dramatizar ante esta situación. Es normal en el acervo comunitario que estas trasposiciones lleguen al final. Que incluso después haya un periodo que podemos llamarlo de gracia en el cual los Estados terminan de adaptar las medidas

Porque no hay que olvidar que la trasposición puede suponer la adopción en sede parlamentaria de legislación nacional o puede también suponer el desarrollo de reglamentos ejecutivos. También puede suponer que haya un desarrollo intergubernamental o incluso, y suele ser el caso en países con tradición de commow law que trasposición no necesite cambiar el marco nacional.

Con lo cual, hoy por hoy no estamos preocupados porque falten aun catorce por asumir la citada directiva. Nuestras noticias tienen que ver con que todos los procedimientos nacionales para adoptar la directiva mediante las medidas que antes le mencionaba, están en marcha

¿Qué puede ocurrir?. Que el 1 de junio puede haber varios estados que les falte el dictamen preceptivo de su Consejo de Estado o similar, o que se encuentren en elecciones generales o lo hayan pasado, como el caso de Finlandia y no se pueda votar hasta que se constituya el nuevo Parlamento. Estos retrasos son normales. Es nuestra vida real y cotidiana.

De estos países que ya han implantado la citada directiva, ¿ hay algún país que le haya llamado la atención por cómo lo ha hecho?

Hay que reconocer que positivamente ha habido cuatro o cinco Estados que han ido mu rápido y han hecho una trasposición completa de una manera ejemplar. Hablamos de Francia, Portugal, Estonia e Italia. Todos ellos hicieron la trasposición completa desde el verano del 2010 y además han comunicado la lista de autoridades judiciales o administrativas que pueden intervenir en los procesos de mediación.

Pero esto no significa que su legislación nacional sea mejor que los otros veintidós. Han sabido adaptar su derecho nacional a esta directiva que pensamos que para el mercado interior va ser muy beneficiosa. No podemos olvidar que de las doce iniciativas que la Comision propuso en abril para mejora el funcionamiento del mercado interior una tiene que ver con el desarrollo de mediación en aquellos asuntos que impliquen al consumidor.

Por eso estamos contentos con estos países. Se han tomado muy en serio la importancia que esto tiene para dos temas fundamentales; el primero tiene que ver con la agilización en si mismo de los procedimientos de la justicia y, el segundo, tal y como dicen los ingleses hacer una justicia más friendly

En estos tres años que han pasado, ¿cree que siguen vigentes los conceptos de mediación y mediador que están reflejados en la Directiva de Mediación?

Creo que las definiciones que usted comenta que aparecen en el artículo 3 de la directiva sigue siendo entendible y que sonará como muy familiar en cualquiera de las Facultades de Derecho.

¿Qué decimos con la mediación? Sin entrar en tecnicismos sobre su definición exacta: decimos que es un procedimiento con vistas a facilitar el funcionamiento del mercado interior tenemos que establecer un medio alternativo que aligere la carga de la justicia. Y que este método alternativo se pueda hacer via juez en un contencioso; porque las partes lo soliciten o porque esté contemplada esta posibilidad. Es una definición que en cualquier legislación nacional entra perfectamente. Luego ya se puede adaptar como un ADR, a la manera anglosajona o como un proceso cuasijurisdiccional como se ha hecho en los países escandinavos pero todo entra en esa definición.

Igual pasa sobre la figura del mediador. Nosotros no entramos a Francia, España o Alemania que es un mediador en el derecho nacional. Lo definimos como un tercero escogido por las partes que tenga todas las cualidades exigidas por la legislación nacional y que reuna ciertos requisitos. Que sea eficaz; imparcial y competente. Son los tres principios obligatorios dentro del derecho comunitario. Saber quién es mediador ya depende de las propias legislaciones nacionales.

¿Cómo explica que países como Italia hayan tomado la decisión de hacer la mediación obligatoria desde el pasado mes de marzo?

Es volver hablar de lo que comentaba antes. Italia es un país excelente en todo lo que tiene que ver con la pequeña y mediana empresa. El ejemplo italiano, y me alegra esta pregunta, explica el porque del esfuerzo de la Comisión sobre la mediación. Un conflicto entre dos multinacionales casi siempre se solventa por via contenciosa al entrar muchas veces en temas de derecho de competencia

Pero hablar de un sistema de mediación que permita un acuerdo amistoso entre pequeñas y medianas empresas transfonterizas es muy interesante. Imagínese un acuerdo entre un fabricante de componentes italiano y otro distribuidor francés unidos por un procedimiento agil y rápido en el que las dos partes ganen lo máximo posible me parece fundamental.

¿Cómo interpreta que se discuta que la mediación tenga carácter ejecutivo por determinados expertos?

Creo que la directiva es muy clara. Si me permite que le lea parte de la misma lo dice muy claro en el artículo seis. “los estados miembros garantizarán que las partes o una de ellas, con el consentimiento explicito de las demás, puedan solicitar que se de carácter ejecutivo al contenido de un acuerdo escrito resultante de una mediación”

Los estados tienen que garantizar, por tanto, que cuando una parte lo solicita, la mediación tenga carácter ejecutivo. Normalmente las dos partes de un asunto si llegan a un acuerdo es frecuente que lo apliquen de forma directa, pero hay que hacerlo. Por eso el articulo 6 y su redacción no deja ninguna duda.

De todas formas lo importante no es esto. Estamos hablando de una cuestión de seguridad jurídica es saber cuales son las excepciones en la ejecución. Tienen que ver con la competencia judicial en materia de familia; porque el gran caballo del derecho de familia es que aprovechando la diferencia de legislación, en casos sobre todo de divorcio los conyuges jueguen con dos ordenamientos jurídicos diferentes en su beneficio. Por eso de ahí que exista una prohibición expresa.

Cuando en un país no es posible un acuerdo en materia de divorcio de forma privada si es una pareja de dos nacionalidades no se puede acudir al estado de la nacionalidad para sortear lo que te correpondería cumplir de acuerdo con la ley natural o aplicable por residir en otro país. Es casi una cuestión de orden público.

También no es posible la ejecución de un acuerdo de mediación, cuando el contenido mismo de esa mediación sea contrario a la legislación nacional o a tus normas de derecho nacional privado. Si hay una ley aplicable de acuerdo con tus normas de drecho internacional privado no es posible aceptar la fuerza ejecutiva del acuerdo de mediación que sea contrario a este derecho.

Por todo esto además, ha quedado transcrito en el articulo diez la lista de autoridades judiciales que puedan ejecutar un acuerdo de mediación estuviera traspuesto previamente a la directiva en su totalidad. Y asi se hizo, como ya le comenté en noviembre del 2010 pasado.

¿Qué valoración puede hacernos del proyecto de ley de mediación español que ahora se tramita por via parlamentaria?

Permítame que por pertenecer a la Comisión Europea en España no me pronuncie sobre un proyecto legislativo de un estado miembro máxime cuando ese proyecto, si bien entendido bien a grandes líneas, de alguna manera va a ser una segunda etapa con respecto a la transposición de esa directiva pero también de alguna forma tendrá repercusiones sobre la forma de aplicar la directiva en España.

Hasta que no veamos el texto de ley y no lo analicemos jurídicamente me permitirá usted que no entre al detalle a analizar ese texto

Entendemos su postura, de todas formas ¿comparte los criterios con el Ministro de Justicia español que métodos como el de la mediación ayudarán, como ha comentado en varias ocasiones, a aligerar los juzgados?

No puedo decirle si hay una relación causa efecto cien por cien en este tema. Pero es evidente que métodos como el de la mediación no puede ser la panacea para los temas judiciales, es cierto que puede ser una forma eficaz de reconducir el contencioso a un nivel real de contenciosidad y no a un nivel real como el actual, en el cual algunos países, no necesariamente España, hay la tentación de intentar resolver todo en sede judicial

¿Qué pueda servir para desatacar la mediación la situación de la justicia española? No tengo la bola de cristal para hacer una afirmación de este tipo.

Quizás la gran asignatura pendiente de la mediación, como fenómeno es su aplicación directa al mundo empresarial.. ¿Cómo contempla este reto?

Cierto es un reto. Le agradezco mucho esta pregunta, hasta ahora no hemos hablado de otra pata de la mediación que no es civil pero es fundamental. Estamos hablando de la protección de los consumidores. De hecho desde ahora y hasta finales de año vamos a presentar dentro de las doce propuestas de mejora de mercado interior, una propuesta en materia de mediación entre consumidores y proveedores de servicios.

Esta propuesta se hará sobre la base del trabajo que acaba de hacer la Dirección General de Sanidad y Consumidores. Hubo de enero a marzo una consulta pública; luego se elaboró un Libro Blanco. Se ha contado con la contribución de más de doscientas empresas, entre profesionales liberales y organización de consumidores a la misma y las conclusiones sobre este tema son muy interesantes. Fundamentalmente dos; una los consumidores piden mas mecanismos fiables de resolución alternativa de conflictos y la segunda es que tiene que ver con el comercio online, la gran petición de resolver mediante mediación online los conflictos de ecommerce, unos de los que mas preocupan a los propios consumidores