La creación de fronteras ante la corrupción internacional

 Por Teresa Ruano Mochales, Abogada de Simmons & Simmon

En la última modificación del Código Penal aprobada mediante la LO 5/2010, se ha adaptado de nuevo el delito de corrupción en las transacciones internacionales tipificado en el artículo 445 CP, en el entendimiento global de que España, como suscriptora de diversos convenios internacionales de lucha contra la corrupción, tiene que contribuir a su erradicación mediante medidas eficaces, ya que este tipo de corrupción sin fronteras es una lacra que menoscaba las relaciones intergubernamentales, el comercio y la competencia entre las empresas en el marco transnacional.

Este precepto fue introducido en el CP en el año 2000, tras firmar España el Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (1997). Posteriormente, se han suscrito el Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la UE (1997), la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (2000) y los Convenios Penal y Civil sobre la corrupción del Consejo de Europa (1999).

Aunque este delito se haya incluido en el Título referido a los delitos contra la Administración Pública, se debe resaltar que el bien jurídico protegido es la leal competencia en las actividades comerciales internacionales en las que intervienen funcionarios extranjeros.

Tras esta última reforma, se ha concretado el ámbito de aplicación del artículo 445 CP, al integrar el concepto de “funcionario publico extranjero y de organizaciones internacionales” previsto en el artículo 1.4(a) del Convenio OECD, que comprende a quienes en países extranjeros ostenten cargos legislativos, administrativos o judiciales; ejerzan funciones públicas, incluidos organismos públicos o empresas públicas; o tengan la condición de funcionarios o agentes de organizaciones internacionales públicas. Esta definición no alcanza a los funcionarios de la UE y de otros países miembros de la UE, que se delimitan en el artículo 427 CP y que están sujetos a las disposiciones generales relativas al cohecho.

La descripción del tipo se atiene de forma fiel al artículo 1.1 del Convenio OCDE: el ofrecimiento al funcionario o la aceptación por éste “de cualquier beneficio indebido, pecuniario o de otra clase”, lo que constituye una fórmula muy amplia. La práctica y su aplicación jurisprudencial procurarán los criterios de imputación objetiva a los casos en los que estas ventajas han sido determinantes para la actuación corrupta, con independencia de su valor y naturaleza.

Aunque desaparece la remisión a las normas generales relativas al cohecho, la conducta delictiva sigue refiriéndose a un cohecho activo, es decir el cometido por un particular que corrompe o intenta corromper al funcionario de una de estas dos formas: mediante la oferta, promesa, regalo o concesión de un beneficio injustificado, o mediante la aceptación de las peticiones del funcionario. Es irrelevante si se actúa directamente o a través de intermediarios y si el delito ha sido cometido en beneficio del funcionario o de un tercero.

El tipo exige un propósito específico: la actuación o la abstención del funcionario en relación con el desarrollo de sus funciones públicas, para obtener o conservar un contrato o cualquier otro beneficio irregular en el curso de actividades comerciales internacionales, sin que sea posible su aplicación ante conductas meramente negligentes.

La corrupción de funcionarios internacionales forma parte de los delitos de los que pueden ser penalmente responsables las personas jurídicas (artículo 445 y 31 bis del Código Penal y artículo 2 del Convenio OCDE).

La reforma endurece las penas. Las sanciones previstas son ahora la pena de prisión hasta seis años, multas que pueden alcanzar el duplo del montante del beneficio obtenido, la prohibición de contratar con el sector público, de obtener subvenciones públicas, de gozar de beneficios e incentivos fiscales y de la Seguridad Social, así como de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia durante dos años, que serán impuestas en su mitad superior si el objeto son bienes o servicios humanitarios. Por su parte, las personas jurídicas podrán ser penadas con multas de dos a cinco años o del triple al quíntuple del beneficio obtenido, si resultara más elevada.

En el último informe del Grupo GRECO (Group of States against Corruption) del Consejo de Europa de abril de 2011 esta reforma ha sido positivamente acogida, aunque se ha criticado el que no se contemple el cohecho pasivo de funcionarios extranjeros que no tengan la condición de funcionarios de la UE.

La tipificación efectiva de estas conductas refuerza tanto la credibilidad de la legislación penal española como la eficacia de las medidas adoptadas por el resto de países firmantes de los citados convenios internacionales, impidiendo que España pudiera ser un ámbito de impunidad.

No obstante, no podemos olvidar que el problema de la corrupción es cultural, político, económico y social,  y que la verdadera eficacia de esta reforma, al igual que del resto de los preceptos relativos al cohecho, vendrá determinada por su permeabilidad en los mecanismos de negociación de individuos y entidades españolas que intervienen en transacciones internacionales.

Desde la perspectiva de las empresas que operan en el marco transnacional, la previsión de la responsabilidad de las personas jurídicas, sin perjuicio del debate doctrinal que ha generado su configuración en el artículo 31 bis CP, puede suponer un importante punto de partida de cambio en la cultura empresarial. Para las empresas de mayor tamaño y presencia internacional el impacto quizás sea menos radical, por estar familiarizadas con los compliance programs, pero para otras muchas supondrá un reto que dé lugar a la implantación de programas y medidas efectivas de evaluación de riesgos, de control interno contable y fiscal, y de procesos de negociación, deontología, formación y vigilancia que coadyuven a prevenir y detectar estas prácticas.