Por
Antonio Fernández, Garrigues, Socio responsable de Reestructuraciones e Insolvencias
Juan Verdugo, Garrigues, Asociado, Reestructuraciones e Insolvencias

A pesar de los escasos años de vigencia de la actual Ley Concursal (en vigor desde 2004), la práctica diaria ha demostrado que el procedimiento judicial de insolvencia no constituye una herramienta útil de reestructuración, por ser un procedimiento caro, rígido y lento. Ante esta realidad, un número importante de compañías españolas han recurrido en los últimos meses a soluciones extrajudiciales, similares a otras comúnmente utilizadas en otros países de nuestro entorno, con las que han intentado enfocarse hacia la viabilidad, superando sus problemas financieros, de liquidez o estructurales y evitando el procedimiento concursal.

Paradójicamente, estos procesos extrajudiciales de refinanciación de deuda no estaban regulados en nuestra legislación de insolvencias. De hecho, hasta ahora, la Ley Concursal suponía un freno a estos procesos, entre otras razones porque los acuerdos de refinanciación podían ser rescindidos en caso de que sobreviniera un procedimiento concursal.

La saturación de los Juzgados de lo Mercantil, la generalización de los acuerdos de refinanciación y la demostración de que constituyen una interesante solución a las crisis empresariales -fundamentalmente en términos de conservación de valor- han llevado al Gobierno a promulgar, con carácter extraordinario, el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.

Según la Exposición de Motivos del Real Decreto, son cuatro los objetivos de la reforma concursal: (i) favorecer la refinanciación de las empresas, (ii) reducir los costes del concurso, (iii) precisar algunos extremos de la clasificación de créditos, y (iv) solucionar algunos problemas procedimentales y de gestión de los procedimientos concursales. A continuación se describen alguna de esas novedades:

Acuerdos de refinanciación

La mayor innovación de la reforma concursal es la inclusión (casi a modo de “nueva institución” jurídica) de los acuerdos de refinanciación. Estos acuerdos se definen como “los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas”.

La nueva regulación favorece y estimula la adopción de tales acuerdos de refinanciación. De hecho, el Real Decreto los promueve siempre que respondan a un “plan de viabilidad” que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo.

En caso de que sobrevenga un procedimiento concursal, se establece la inatacabilidad de los negocios, actos, pagos y garantías constituidas en desarrollo de la refinanciación siempre que se cumplan los siguientes tres requisitos: a) suscripción por parte de acreedores que representen al menos el 60% del pasivo del deudor; b) informe de un experto independiente que avale la razonabilidad del “plan de viabilidad” así como la adecuación de las condiciones pactadas y la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones de mercado en el momento de firmar el acuerdo; y c) formalización en instrumento público, estableciendo la reforma una reducción, muy sustancial, en los aranceles notariales asociados a la escritura.

Además, a diferencia de lo que ocurría al amparo de la anterior regulación (en que cualquier acreedor podía impugnar dichos acuerdos subsidiariamente a la administración concursal), el nuevo Decreto indica que, una vez declarado el concurso, sólo la administración concursal está legitimada para impugnar dichos acuerdos.

Reducción de los costes del concurso y simplificación de los convenios y liquidaciones

Una de las finalidades más proclamadas de la reforma es la reducción de los costes del concurso. Dicha reducción se ha hecho patente en diversos ámbitos. Así, en sede de publicidad concursal, las comunicaciones a los interesados y a los registros públicos se realizarán preferentemente por medios telemáticos.

De igual manera, se simplifica la publicidad del auto de declaración de concurso y de las principales resoluciones concursales (convocatoria de Junta de Acreedores, aprobación del convenio, conclusión del concurso, etc.), en la medida en dependerá de una publicación única, que se realizará en el Boletín Oficial del Estado, eliminándose las dos publicaciones en diarios o periódicos.

Pero, sin duda, la medida que más influencia tendrá en la reducción de los costes del concurso es la revisión del sistema retributivo de los administradores concursales. El nuevo Decreto-Ley limita la retribución de estos profesionales y crea un mecanismo para asegurar, mediante la creación de un fondo común, unos honorarios mínimos para los administradores concursales de empresas que carezcan de activo suficiente para pagar los honorarios de estos profesionales.

Por otra parte, la voluntad del legislador de reducir los costes temporales y económicos del concurso se manifiesta definitivamente en la nueva regulación del convenio de acreedores, que establece importantes incentivos a la propuesta anticipada de convenio (flexibilización en la posibilidad de presentación, facilitación de la obtención de adhesiones iniciales, facilitación del quórum necesario, etc.). Asimismo se simplifica la superación de los límites de quita y espera en el convenio ordinario pues la nueva regulación elimina el informe preceptivo de la administración competente sobre la trascendencia económica de la empresa.

Finalmente, en aras a favorecer también la reducción de costes se permite al deudor presentar una propuesta de liquidación anticipada durante la fase común y se eliminar los recursos contrea las decisiones del Juez autorizando, por ejemplo, la venta anticipada de los bienes del deudor.

Nuevas normas para aclarar la clasificación de algunos créditos

La tercera finalidad de la reforma concursal es aclarar la interpretación de determinados puntos oscuros de la Ley Concursal en materia de clasificación de créditos, referidos a acreedores muy concretos.

Así, se establece que el crédito garantizado por persona especialmente relacionada con el concursado (i.e. crédito garantizado con fianzas personal de un socio, administrador, persona unida con lazos de consanguinidad o empresa del grupo) no puede ser considerado como subordinado salvo que el fiador haya pagado el crédito y se haya colocado en la posición de acreedor. Además, se aclara que el momento relevante para que los socios con una participación significativa sean considerados personas especialmente relacionadas con la sociedad es el del nacimiento del crédito, y no la declaración de concurso.

Nuevas normas para agilizar los procedimientos concursales

Por último, además de la ampliación del ámbito del “procedimiento abreviado” (a partir de la reforma todos los procedimientos concursales con pasivo inferior a 10 millones de euros serán de este tipo), el Decreto-Ley contiene modificaciones de algunas normas procesales, con la finalidad de agilizar los, ya de por sí, lentos procedimientos concursales.

Sin ánimo de ser exhaustivos, podemos señalar que:

i. Los incidentes concursales pueden resolverse por el Juez del concurso sin necesidad de celebrar vista oral;

ii. El plazo de 10 días para impugnar la lista de acreedores y el inventario de bienes del deudor comienza desde la notificación a los acreedores personados, sin necesidad de esperar a la publicación en el BOE;

iii. Las apelaciones frente a las sentencias que pongan fin a procedimientos concursales se acumularán a la resolución que pone fin a la fase común, lo que impide apelaciones intermedias o anteriores a ese momento;

iv. Los convenios de acreedores podrán ser tramitados “por escrito”, prescindiendo de la Junta de Acreedores, si éstos superan el número de 300

Conclusión

La reforma de la Ley Concursal ha venido a paliar, en parte, la insuficiencia de la anterior regulación para hacer frente satisfactoriamente a las necesidades de la actual situación empresarial. Sin embargo, lejos de plantearse como una reforma definitiva, la Exposición de Motivos del Real-Decreto plantea la necesidad de revisar en profundidad en el futuro la legislación concursal.

De ello no cabe sino deducir que, si bien esta reforma pone su acento en aspectos cuya modificación había sido solicitada por distintos protagonistas (Jueces, empresarios, abogados y administradores concursales), en realidad parece más bien una reforma “quirúrgica” que adelanta los principios generales de una posterior, más profunda.

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