En España, debe hacerse una distinción entre los procedimientos de divorcio contencioso y los procedimientos de mutuo acuerdo.
- En los procedimientos de acuerdo mutuo, los cónyuges acuden a los tribunales con un acuerdo firmado en el que aparecen los términos del divorcio (custodia de los hijos, derechos de visita, uso de la vivienda familiar, alimentos y, en su caso, pensión compensatoria para la esposa y liquidación de los bienes gananciales). Es un procedimiento rápido, ya que los cónyuges suelen obtener su sentencia de divorcio un mes y medio o dos meses tras la presentación de la demanda. Si no hay hijos, los cónyuges también pueden divorciarse ante un notario público, siendo un divorcio que se tramita muy rápido.
- Los procedimientos contenciosos, pueden tener una duración de entre ocho y dos años, dependiendo del Juzgado o Tribunal, así como de la complejidad del proceso. El procedimiento en España es básicamente escrito y normalmente solo hay una comparecencia en el tribunal (el juicio oral) donde se practican las pruebas que no se han presentado por escrito en la demanda (testigos, informes de expertos, interrogatorio de los cónyuges y examen de los menores, principalmente). Después del juicio el juzgado dicta la sentencia unos días más tarde. La sentencia, aunque es apelable ante el tribunal superior (audiencia provicial), es también inmediatamente ejecutiva.
El divorcio en España no es causal y se necesita para interponerse la asistencia de un abogado y la representación de un procurador de los tribunales (salvo si el divorcio se produce ante el notario, puesto que entonces no es necesario). Si las partes no tienen suficientes ingresos para contratar a un abogado o procurador, tienen derecho a justicia gratuita asignándoles un abogado y un procurador de oficio.
En España, las normas procesales para el proceso de divorcio son las mismas para todo el territorio nacional. En cuanto a las normas materiales, existen derechos denominados forales en determinadas regiones (Comunidades Autónomas) con derecho a legislar, en el que estas materias se han regulado de forma algo diferente a la contenida en el Código Civil, aplicable al resto del territorio español que no tiene derecho a legislar en estas materias.
En materia de menores las diferencias son mínimas, al igual que con respecto a la pensión compensatoria. Las mayores diferencias radican en el régimen económico-matrimonial. En el Código Civil, aplicable a casi todo el territorio nacional, el régimen económico matrimonial al momento de contraer matrimonio (si los cónyuges no eligen otro) es el del régimen de comunidad de bienes (sociedad de gananciales), en dos Comunidades Autónomas (Cataluña y las Islas Baleares) los cónyuges que no eligen régimen económico-matrimonial se casan en separación de bienes.
La mediación intrajudicial no es obligatoria en España, aunque los jueces pueden obligara a las partes a que asistan, al menos, a una sesión informativa. Nuestra ley regula expresamente la posibilidad de mediación solo en los procedimientos de sustracción internacional de menores. En España no es posible el arbitraje en los procesos de familia si hay menores, y no es habitual que los cónyuges acudan a él para solucionar sus disputas patrimoniales.
En referencia a las medidas respecto de los hijos, hace unos años en casos de divorcio la custodia exclusiva de los hijos se otorgaba generalmente a la madre, y los derechos de visitas al padre. Nuestro Código civil preveía la posibilidad excepcional de que se estableciese custodia compartida entre los progenitores. Aunque la ley no se ha modificado, la mayoría de nuestros tribunales ahora optan por otorgar la custodia compartida a los padres al cincuenta por ciento, generalmente de carácter semanal, siempre que se cumplan unos requisitos como que los domicilios no estén muy separados entre sí y siempre que esto sea lo más beneficioso en interés del menor.
En España, debe hacerse una distinción entre la patria potestad y el derecho a la custodia de menores. La patria potestad o autoridad parental, con pocas excepciones, siempre es compartida al cincuenta por ciento por ambos padres, que deben dar una autorización conjunta, por ejemplo en cuanto a la elección del colegio al que acudirá el menor, el lugar de residencia, los tratamientos médicos, psicológicos, etc. a los que el niño tiene que someterse, las actividades extracurriculares o bien emisión de pasaporte, entre otros. Cuando los padres están divorciados o legalmente separados y uno tiene la custodia exclusiva, las únicas decisiones que puede tomar solo son las de la vida ordinaria, pero nunca las de la patria potestad. Estos corresponden a los padres de forma conjunta.
En España, la mayoría de edad es a los 18 años, y también se establece que los menores de entre 16 y 18 años se pueden emancipar, ya sea por matrimonio o por autorización judicial y la manutención de los hijos se calcula teniendo en cuenta los ingresos de ambos padres y las necesidades del menor.
En cuanto a los asuntos de familia con elemento extranjero, en España desde hace unos 10 años los asuntos de familia internacional con elemento extranjero se han multiplicado. Uno de cada tres asuntos de familia del turno de oficio tiene elemento extranjero, por ejemplo. Este tipo de procedimientos están sujetos a unas cuestiones especiales que no afectan a los asuntos puramente internos. Es preciso determinar la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, antes presentar la demanda y saber si al asunto se le aplica la ley española o una ley extranjera. Igualmente, cuando la notificación de la demanda ha de hacerse a un demandado con residencia en otro país las dificultades del pleito aumentan. Valorar todas las variables y elegir el tribunal más adecuado para los intereses del cliente es una cuestión vital, porque, al final, estos asuntos se convierten en un juego de estrategias en las que el “fórum shopping” es el nombre del juego. Para jugar bien a este juego y ganar es imprescindible trabajar en coordinación con abogados en los países que en cada caso estén implicados.
La situación judicial por el Covid19
Desde el 14 de marzo de 2020 España se encuentra bajo un estado de alarma. Judicialmente implica que en materia de familia todos los procedimientos, salvo los urgentes quedan suspendidos. Se suspenden los plazos procesales y la celebración de todos los juicios que no sean imprescindibles. Esta situación en la materia que nos ocupa es catastrófica, puesto que dilata la solución de situaciones, que pueden no entrar en los casos urgentísimos que prevé la norma, pero que son muy difíciles de gestionar para las familias en crisis, especialmente para los menores. En los casos urgentes se están comenzado a realizar vistas por videoconferencias, pero, como no todos los juzgados están dotados con todos los elementos tecnológicos necesarios, se están produciendo problemas para su realización.
En cuanto al cumplimiento de las sentencias que acuerdan una custodia compartida o una custodia exclusiva con visitas para el otro progenitor, en España no existe unanimidad al respecto, puesto que nuestra independencia judicial permite que cada juez tenga un criterio distinto. En general los jueces en su mayoría consideran necesario que se sigan cumpliendo las custodias compartidas, pero muchos se inclinan hacia la suspensión del régimen de visitas en los casos de custodias exclusivas, al menos hasta que descienda el número de casos y se haya pasado lo peor de la pandemia.
Autora: Flora Calvo
Flora Calvo, profesora Contratada Doctor Derecho internacional privado de la URJC y abogada de familia y derecho internacional de familia en España, miembro de la firma legal Winkels abogados.
