Por Francesc Torredemer, letrado de Pluta Abogados.
En los últimos tiempos venimos siendo testigos de la creciente demanda de la mediación como sistema de intervención en la resolución de conflictos en los diversos ámbitos de la actividad humana, como es en los conflictos bélicos, en lo laboral, en lo familiar etcétera.
Ante el incremento de dicho mecanismo extrajudicial que con éxito se está imponiendo en determinados países de nuestro entorno, deberíamos hacernos la siguiente pregunta:
¿Cabria la posibilidad de instrumentalizar un sistema de mediación concursal dirigido a alcanzar un acuerdo entre los acreedores y el deudor para evitar, en la medida de lo posible, la traumática presentación de la solicitud de concurso ante la Jurisdicción mercantil?
Observando el actual panorama económico, cualquier propuesta encaminada a buscar una solución para-concursal en el marco de una insolvencia inminente de una persona física o jurídica, debería ser bien acogida por los agentes económicos de nuestro país.
De hecho, la figura del mediador concursal ha sido implementada en Francia y Canadá, dónde la mediación tiene un fuerte arraigo. Concretamente en el país vecino el año 1995 entró en vigor la Ley de Mediación Procesal, que modifica el artículo 131 del Código de Procedimiento Civil e introduce explícitamente la mediación, además de la conciliación, como proceso previo y obligatorio antes de iniciar el juicio, se instaura la figura del mediador, inspirado en el ombudsman sueco, cuya función es hacer recomendaciones a la administración sobre cómo habría de resolverse la disputa, sin facultades para obligarla.
El autor francés H. Touzard en su obra “La mediación y la solución de los conflictos” Editorial Herder (1981), pag. 80, define la mediación como “una negociación entre partes adversas en presencia de una tercera parte, neutral, cuyo papel consiste en facilitar la búsqueda de una solución para el conflicto.” Y creo que esto es lo que en ciertas ocasiones puede necesitar nuestro sistema judicial concursal, un procedimiento previo donde la figura del mediador se erija como órgano profesional, independiente, neutral, confidencial, ágil y especialista, y cuyo ánimo sea el de procurar acercar las posiciones entre las partes en un conflicto pre-concursal (deudor, acreedores y trabajadores etc.) y en la medida de lo posible, alcanzar un acuerdo satisfactorio para todos que evita el inicio del procedimiento judicial concursal.
Dicho lo anterior es oportuno enumerar las ventajas que dicho sistema de mediación concursal, ofrecería a las antedichas partes en un conflicto de insolvencia inminente, las cuales se podrían resumir en neutralidad, confidencialidad, agilidad, especialización.
Las dificultades del deudor para comunicarse con sus acreedores y la desconfianza para con el abogado del propio deudor que sigue instrucciones de éste, nos lleva a considerar la utilización de esta figura mediadora que puede facilitar esta solución para-concursal. En efecto en el ámbito de una negociación de estas características resulta de gran importancia la aparición de un tercero ajeno al conflicto y cuyo único interés y esfuerzo reside solamente en el acercamiento de posiciones entre las partes.
Como ocurre en el procedimiento arbitral la confidencialidad sería no sólo una ventaja sino una característica de la mediación y uno de los motivos que podría animar a algunas empresas –sobre todo de gran nivel- a optar por esta fórmula como sistema de resolución de conflictos, ya que garantiza a las partes que no se dará ningún tipo de publicidad a las cuestiones resueltas mediante este sistema. Esta característica de la mediación es de suma importancia debido a lo sensible que resulta para las empresas reconocer que se hallan en situación de insolvencia inminente. El deber de confidencialidad obliga a las partes y al mediador.
El procedimiento de mediación seria un procedimiento rápido y muy ágil, y en el que las partes pactarían los plazos en los que se van a llevar a cabo las distintas actuaciones en el proceso, tal i como ocurre en el sistema arbitral.
Por último indicar que la figura del mediador concursal debería recaer en una persona ampliamente capacitada para la resolución de conflictos y que posea, dentro del ámbito concursal, de una formación especializada para garantizar un rápido y exitoso resultado en el marco del procedimiento negociador.
Se trata de contar con especialistas en materia concursal que hayan adquirido formación en las técnicas de la mediación y negociación, para acercar las posiciones de las partes en orden a la obtención de convenios pre-concursales.
A tal efecto, el mediador concursal, que estaría incorporado en unas listas asimilables a las de los Administradores concursales o los árbitros, debería disponer de formación en derecho y experiencia suficiente para mediar y resolver aspectos clave de la negociación, como son los expedientes de extinción de relaciones laborales, o la negociación con determinados acreedores financieros, resolución de contratos mercantiles, entre otros aspectos.
